引言：

很多人主张，婚姻法应当被设计为一部"软"法，且越"粗"越好，从刚刚废止的分割夫妻共同财产要"照顾无过错一方"的司法解释，到至今仍保留在新《婚姻法》上的对有困难的一方要给予"经济帮助"的规定，我们可以看到，中国特有的婚姻的文化，影响着立法者不仅不愿法律对婚姻家庭领域的过多介入，甚至不愿借用法律的语言进行规范，寄期望在抽象的法律规则下，将案件任由法官依据社会优势及个人的道德直觉自由裁量，以此给婚姻家庭关系中的当事人以最周到的人文关怀。应当说，这种观点是有其一定道理的。但是，法律是应当遵守的行为和裁判规范，如果规则不定，定性模糊，那么，法律在实际运用过程中，就有可能既"照顾"不到，也"帮助"不了，正是因为缺乏责任机制，《婚姻法》历来被指责为法的体系中执行最差的一部法律。新修正的《婚姻法》将"赔偿"引入法条，增设离婚损害赔偿制度，是本次《婚姻法》修改的重大举措，不仅强化了婚姻法律精神，完善了婚姻法的立法体例，而且，也终于赋予了当事人明确的可寻求救济的法律依据。修正案法律责任一章规定："因一方重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失有权请求损害赔偿。

随着我国改革开放政策的深入实施，社会经济的飞速发展，人们的思想观念也发生了深刻的变化， 在婚姻家庭方面也出现了一些新的问题。为了进一步完善我国社会主义婚姻家庭制度，适应社会形式发展的要求，2001年4月28日，九届人大常委会第21次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，并于公布之日起施行。本次婚姻法的修订补充了不少新的内容，修改了一些与时代和制度不相适应的部分条款，使婚姻法更趋完善和成熟。它是我国新时期法制建设的一件大事，也是我国婚姻家庭法制建设的一项重大成果。特别是离婚损害赔偿制度的确立，为维护正常婚姻家庭关系，维护婚姻当事人的合法权益，保护妇女、儿童的合法权益具有重大意义。全国妇联1997年对15个省市进行了信访统计，因家庭暴力引起的信访量已占婚姻家庭信访总量的34.5%。1999年广东省妇联在广州等11个市组织了1589个家庭入户抽样调查，有29.2%的家庭存在程度不同的家庭暴力现象，广东省妇联1996年至1998年接受这方面的投诉分别为219件、235件和348件，1997年比1996年增长7.3%，1998年比1997年增长48%。自 1981年来，人民法院审理的离婚案件数量成倍增长，居高不下，1999年审理119.9万件，比1980年的27.2万件翻了两番多，平均每年增长8.1％。另据有关专家统计，在离异家庭中，青少年犯罪的比例在40%以上。 以上资料表明我国正常的婚姻家庭关系所面临的局面仍然不容乐观。限制和制裁种种破坏婚姻家庭关系的行为，维护健康、文明和先进的婚姻家庭关系在现阶段显得极为迫切。尤其是在因夫妻一方有重大过错而导致离婚的案件中，无过错方往往要承受极大的精神伤害，甚至是身体上的伤害。为了保护无过错方的合法权益不受侵犯，客观上要求我国《婚姻法》要做出必要的修订，确立离婚损害赔偿救济制度，赋予了离婚案件中无过错方当事人寻求司法救济的权利，这也体现了现代婚姻家庭法的公平原则和保护弱者原则，进而维护婚姻家庭的平等和稳定。另外，从法理上讲，我国《婚姻法》设立离婚损害赔偿制度也有一定的必要性。因为《婚姻法》与民法在调整对象上还存在着一定的差异，婚姻法所调整的夫妻关系是一种特定的亲属身份关系，双方是出于感情基础相互自愿承担义务，并不是为了日后获得补偿。而民法所调整的债权债务关系具有等价有偿的性质。正是基于这些不同的特点决定了离婚损害赔偿制度的适用并不能简单地直接适用《民法通则》的有关规定。从这个角度而言，在《婚姻法》中设定离婚损害赔偿制度是十分必要的。

一、离婚损害赔偿制度的法律问题概述

1、离婚损害赔偿制度的定义

所谓离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。对于离婚损害赔偿我国《婚姻法》第四十六条做出了如下规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条款明确地表明了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度已经就此得以确立。离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿在不断的家庭法改革中，日益完善并被保留下来，如现行《法国民法典》第266规定："在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，《瑞士民法典》第151条规定："（一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。"从上述规定可以看出，国外离婚损害的范围，包括有损害赔偿、抚慰金和填补财产损失，有些国家甚至还包括了对财产期待利益的损害赔偿。该项制度的确立是在充分考虑我国婚姻家庭现状，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，是修改后的婚姻法的一大亮点。对制裁离婚过错者，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法人身、精神权益，具有重要的立法意义。新婚姻法确立的离婚损害赔偿制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定。那么在实践中如何正确理解和适用该规定变成了当前亟待解决的问题。

2、离婚损害赔偿制度的性质及目的

在私法领域，损害赔偿的产生原因主要有侵权和违约两类。而婚姻法中损害赔偿的性质则应定性为侵权责任。因为从婚姻缔结后的夫妻关系、婚姻关系的解除、婚姻法立法本身等多方面来看，婚姻都不能简单地看作合同。所以在调整夫妻关系方面适用合同法的余地相对较小。造成损害赔偿的主要原因是侵权行为。例如，重婚、有配偶者与他人同居的情形侵犯的是夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权，而实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形则侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权、抚养权。正是由于这些侵权行为，才产生了被侵犯者的损害赔偿请求权。所以婚姻法中损害赔偿的性质则应定性为侵权责任。

离婚损害的赔偿目的，是要就已造成的财产非财产损害予以补偿，让受害一方的利益得到救济，因此，不应过于强调其对过错方"不忠"行为的道德评判和经济惩罚。夫妻相互忠诚是人类普遍的心理需求，作为心理感受，无疑属于道德管辖的范畴，"婚外情"涉及有思维方式、道德标准及感情因素等问题，内心情感的复杂性为道德的讨论留有巨大的空间，尚无法祢补受害方的财产或精神上的损害，公众所需要的不是道德与法律的讨论，而是实际问题的解决方法。对日益严重的"包二奶"等问题，在不扩大重婚罪的前提下，以赔偿的方式予以处理，相对来讲临界状态为公平和合理的。然而，与中国国情不同的是，尽管很多国家的离婚损害赔偿的法律制度已相当完善，但由于现代西方社会已形成了相对宽松的性道德观，更为重要的是，随着时代的发展，婚姻当事人已厌倦了地法庭上对其生活隐私的讨论，而作为处理离婚案件的法官，也同样把注意力转向对死亡婚姻的确认上，不愿过多地去探讨当事人过往婚姻生活中的对与错，因此，在司法实践中真正以损害提出赔偿请求的案件仅为个例，特别是因"婚外情"引起家庭破裂损害的诉讼请求，在社会中不具有普遍的意义，正是由于人们对此权利的逐渐淡化或放弃，各国婚姻法律的改革也开始朝着有所限制的方向发展，法律赋予的离婚损害赔偿请求权，仅作为置于法律之中的可供当事人选择的权利保障制度。

3、离婚损害赔偿制度具有弥补损失、抚慰精神、制裁和预防违法行为等三方面功能。弥补受害人的损失，是损害赔偿的最基本功能，精神抚慰则是基于一方有重大过错，导致离婚，给配偶带来巨大的精神创伤。精神损害赔偿金本身兼具经济补偿和精神抚慰性质，让受害人因精神损害而产生的痛苦，失望，怨愤与不满情绪获得心理上的慰籍。制裁和预防重婚，与他人同居，实施家庭暴力等违法行为，则是通过责令违法行为人承担损害赔偿责任，体现了法律对侵权者的惩罚和制裁，并且对他人也有警戒和预防作用。

4、价值取向

二、各国关于离婚损害赔偿制度的理论及立法实践

离婚损害赔偿制度在许多外国的民法典中都有规定，如法国民法典第226条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”日本民法典第151条第2项规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”瑞士民法典第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。” 纵观上述各国民法典之规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿制度都是建立在婚姻契约原理之上的，离婚损害赔偿请求权的基础均是离婚，而不是特定的几种侵权行为。通过比较，可以看出我国的离婚损害赔偿并非真正意义上的离婚损害赔偿，其实质就是侵权损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第四十六条列举的四种情形）的损害赔偿，这样就使得我国的离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄，难以充分发挥该制度应有的功能。

三、我国关于离婚损害赔偿制度的理论及立法实践

1、离婚损害赔偿的责任主体

离婚损害赔偿责任是基于侵权行为而产生的一种责任，然而其与一般意义上的侵权行为又有所区别，一般侵权损害的主体范围较广，包括一切自然人、法人或其他组织，而离婚损害赔偿的侵权主体和被侵权主体则是特定的，只能是婚姻关系存续期间的配偶一方和另一方。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第29条第一款规定：“承担 《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”依照本条规定，离婚时无过错方便不能向第三者索赔。对此规定很多人持赞同的观点，他们认为离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题。因此第三者干扰婚姻与离婚损害赔偿是两个法律关系，不能混为一谈。对于第三者的行为，更适宜以道德来调整。而笔者认为这样规定较为狭隘，使得无过错方的合法权益很难得到很好的保护。现实中经常会出现第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的情况，在此情况下，如果第三者的违法行为不能得到法律的制裁，就显失公平正义，且与道德相违背。因此，在审理案件中，应根据实际情况，认定第三者是否有明知之故意，若为明知，就应将第三者作为共同侵权者，承担连带责任。这样才能更好地保护无过错方的合法权益，进而维护家庭的稳定与健康。为此，我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，以在赔偿主体上趋以完备。

2、构成要件离婚损害赔偿的构成要件

离婚损害赔偿责任属民事侵权赔偿责任的一种，具有一般民事侵权赔偿责任的四个构成要件，但在具体内容上又与一般民事侵权赔偿责任的四个构成要件有着重大区别。根据《婚姻法》第四十六条及 《解释》的有关规定，离婚损害赔偿应具备以下构成要件：

（1）存在妨害婚姻家庭关系的违法行为

按照我国《婚姻法》规定，只有在夫妻一方有重大违法行为导致婚姻关系破裂的情况下，无过错一方才享有提出损害赔偿的权利，也就是说享有损害赔偿权利的前提就是首先要有违法行为的存在。如果一方没有上述妨害婚姻家庭关系的违法行为，另一方则无权请求离婚损害赔偿。对于违法行为，我国《婚姻法》采用了列举的方法将其一一列举出来，具体违法行为主要有：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员等几类。本条规定把导致损害赔偿的违法行为限定的过于狭窄，使得其他情形如赌博、吸毒恶习等许多过错行为被排除在外，难于充分实现该制度的功能及创立该制度的宗旨。

（2）违法行为人存在主观过错

行为人实施违法行为，其主观上一定要有意图违反婚姻法或其他法律的过错。一般侵权行为人在主观心理上的过错形式，既可由故意构成也可由过失构成。而离婚侵权行为只能由故意构成，不可能由过失构成。行为人如存在过错，对方得以请求损害赔偿，但请求人本身也存在过错的，应当适用过错相抵原则处理。

（3）受害方应有受损害的事实

损害事实是构成损害赔偿责任的要件之一，这里所指的损害是因一方妨害婚姻家庭关系的违法行为而给对方造成了人身、财产以及精神上的损失、损害。《解释》第二十八条明确规定：“《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿，包括物质损害赔偿与精神损害赔偿”。 物质损害可直接表现为财产上的损失，财产损失可分为实际损失和可得利益损失两种，实际损失是指既得利益的减少或丧失。可得利益损失是指应得到的或能够得到的利益都没有得到。对财产损失，应当全部赔偿。精神损害是指夫妻一方实施妨害婚姻家庭关系的违法行为，给对方造成巨大的心灵创伤和痛苦。受害方有权要求对方给予精神损害赔偿。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》给精神损害赔偿提供了法律依据。该司法解释规定，对违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私权或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损失的，人民法院应当依法受理，审理离婚案件涉及精神损害赔偿的，可参照该司法解释内容进行处理。

（4）妨害婚姻家庭关系的违法行为与导致离婚之间有因果关系。

夫妻一方的违法行为直接导致了夫妻间的离婚。如果双方离婚不是因为违反第四十六条规定的情形所致，或夫妻一方虽然存在第四十六条规定的违法行为，但没有导致离婚的法律后果的，均不构成离婚损害赔偿责任，需要注意的是，这里导致离婚的应该专指导致判决离婚，而不包括协议离婚，因为协议离婚包括了协议财产分割的内容，已将共同财产的分割、离婚后的经济帮助、损害赔偿等问题包括在内，允许协议离婚的当事人主张过错赔偿与协议离婚的目的不相符，违反当事人的意愿。

3、离婚损害赔偿的适用范围

根据解除婚姻关系的方式，离婚可以分为协议离婚与诉讼离婚。协议离婚是夫妻双方自愿解除婚姻关系，并对离婚子女抚养和夫妻财产分割问题达成协议，经婚姻登记记关审查批准的一种法律行为。意思自治是其基本原则。诉讼离婚是指夫妻一方要求离婚，并向法院提起离婚之诉，法院根据法律规定判决解除婚姻关系的法律制度。其主要是借助司法手段，国家干预是其基本理念。我国《婚姻法》第六十四条仅仅规定了适用离婚损害赔偿的几种法定情形。从法理上而言，离婚损害赔偿请求权是受害方依法享有的权利，而离婚损害赔偿制度的设立主要针对的也是离婚的法律后果。因此，这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用。也就是说，离婚损害赔偿制度既可适用于协议离婚，也可适用于诉讼离婚。这样更有利于保护受害方的合法权益。至于离婚损害赔偿金的数额与给付方式等问题按照意思自治原则应由夫妻双方协议，达成协议的，须在离婚时提交婚姻登记管理机关或人民法院审查批准或确认法律效力，协议不成时，则由人民法院根据双方的具体情况和法律做出公正判决。

4、请求提出的时间

离婚损害赔偿制度针对的是离婚的法律后果，它与离婚有着不可分割的密切联系，但并非所有的离婚案件都会遇到损害赔偿的情形，只有那些符合法定条件的离婚案件才能适用离婚损害赔偿制度。离婚损害赔偿是基于侵权行为产生的，因此其具有一定的独立性。它既可以作为离婚诉讼的附带之诉合并解决，也可以单独作为侵权之诉提起。也就是说，如果当事人在离婚时并未提起损害赔偿之诉，则离婚协议或判决生效后，他仍然可以独立提起离婚损害赔偿之诉。这种方式可以有效地避免离婚诉讼中的缠诉现象，使婚姻关系变更问题得到快速有效的解决。因此在离婚赔偿请求的提出时间上，当事人享有一定的选择权，至于何时提出侵权之诉由当事人自行抉择。

5、诉讼时效

诉讼时效，是指权利人不行使权力的事实状态，持续经过法定期间届满，丧失其请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的时效制度。《婚姻法》从本质上讲其属于民法调整的范畴，因此，关于诉讼时效问题，如果有具体规定则适用具体规定，否则，参照适用民法通则两年的一般诉讼时效规定。《解释》第三十条做出了如下规定：“……在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉”。该条规定明确地指出了离婚损害赔偿诉讼时效的具体规定，所以，应当遵照执行。

四、我国关于离婚损害赔偿制度的完善

受前苏联法学理论影响，我国1950年和1980年婚姻法都没有规定婚姻纠纷中的精神损害赔偿问题。2001年4月28日九届全国人大常委会的二十一会议通过《关于修改（中华人民共和国婚姻法）的决定》（以下简称新婚姻法）首次规定了离婚的精神损害赔偿制度，无疑是我国婚姻法中的一大进展。但新婚姻法中对离婚的精神损害赔偿的规定有不尽完善之处，也没有涉及无效婚姻和可撤销婚姻两类婚姻纠纷的精神损害赔偿问题，还有待进一步探讨。

1、婚姻的本质与婚姻纠纷中的精神损害赔偿

长期以来，我国婚姻法理论上普遍认为，社会主义婚姻关系是以爱情为基础的一种特殊深灰关系，即婚姻的本质是爱情。以此为基础，认为婚姻法是独立于调整平等主体间人身关系和财产关系的一个民法的法律部门，民法中的违约责任、侵权责任等不能适用于婚姻关系。改革开放以后，市场经济理论逐渐被人们接受，这引发了人们对民法、婚姻关系、婚姻法的再认识。1986年制定的《民法通则》可谓我国立法和法理上的转折，此后，民法为私法，婚姻法为民法的特别法的观点逐渐成为许多人的共识。

依据私法理论，现实婚姻是当事人双方为长期共同生活目的而建立的一种法律形式。现代婚姻固然应强调其爱情基础，但不能因此否定现实婚姻所具有的契约性及法定性特征。其契约性特征表现在婚姻关系的建立是当事人双方意思一致的结果，当事人双方应当遵循平等自愿、诚实守信等私法和契约原则。其法定特征表现在当事人双方在婚姻生活中的权利义务是法定的，应正确行使权利，认真履行义务。当事人如果采取欺骗、胁迫等手段建立婚姻，导致婚姻无效或被撤销，或者因过错导致离婚，那么这既是一种违约行为，又是一种侵权行为。当事人应当因此而承担违约或侵权责任。

2、离婚中的精神损害赔偿

前述中，新婚姻法第46条已就损害赔偿做出规定。依据最高人民法院《关于使用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释》（一）第28条的规定：“婚姻法第46条规定的损害赔偿，包括物质损害赔偿及精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”此外，该解释第29条第2款及第3款还规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条所提出的损害赔偿请求不予支持。”“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而根据该条单独提出的损害赔偿请求，不予受理。”依据这些规定，现行离婚中的精神损害赔偿制度具有一下特点：第一，限定于特定范围，只有四种情况适用精神损害赔偿。第二，归结于侵权责任，将离婚中的精神损害赔偿纳入侵犯人格权的法律责任之中。第三，以诉讼离婚为前置条件，有别于一般的精神损害赔偿。

现行离婚中的精神损害赔偿制度的以上特点，暴露了以下缺陷：首先，没有包括当事人对一方的近亲属实施暴力、通奸、嫖娼、卖淫、阻碍他方对前婚子女的探视权等导致离婚，从而给对方当事人造成精神损害而进行赔偿的情形。其次，将离婚中的精神损害赔偿简单的归结于侵权责任，没有关注现实婚姻中的契约性特征。此外，在协议离婚中，双方当事人是否可以约定精神损害赔偿，法律上也未做出规定。从私法理论上看，上方当事人是可以具有约定精神损害赔偿之能力的。最后，新婚姻法第46条涉及的精神损害赔偿适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，在理论上还存在一定的问题。第46条中规定的是侵权行为，而解释中第一条规定的是侵权客体，二者虽然有相互对应之处，但并非尽然如此。这些缺憾之处有待于学理上及立法上的进一步完善。

3、无效婚姻和可撤销婚姻两类婚姻纠纷中的精神损害赔偿

新婚姻法借鉴其他国建法律的经验，增加了无效婚姻和可撤销婚姻的规定，从而使我国的婚姻纠纷由单纯的离婚纠纷演变成三种类型。但新婚姻法只规定了离婚中的精神损害赔偿，没有涉及无效婚姻和可撤销婚姻两类婚姻纠纷中的精神损害赔偿问题。有些学者认为，无效婚姻和可撤销婚姻不能使用离婚精神损害赔偿制度，这似乎不会有争议，宣告婚姻无效和婚姻撤销，给本不属于离婚。那么在此二中婚姻纠纷中，无过错方可否向过错方请求精神损害赔偿呢？笔者认为，不能因为现行婚姻法等法律中没有规定或因为他们不属于离婚而理解为在这两类婚姻纠纷中就不能请求精神损害赔偿。具体理由有三：其一，如前所述，现实的婚姻关系具有契约性和法定性特征，其契约性特征构成了违约责任的基础，其法定性特征构成了侵权责任的基础。在婚姻无效的情形中，如果是一方当事人隐瞒了自己已经结婚的事实，或者故意隐瞒自己患有医学上认为不应当结婚的疾病，或者隐瞒自己隐瞒自己未达法定婚龄的事实，就违反了诚实信用原则，也侵犯了另一方当事人的婚姻权利。在可撤销婚姻中，一方当事人采用胁迫方法达到婚姻目的，则更直接的侵犯了另一方的婚姻自主权，甚至人身自有权等权利。在这些情况下，行为人承担民事法律责任是理所当然的。传统的赔礼道歉等民事责任形式是不足以惩治行为人，保护被害人的。其二，从精神损害赔偿的本质上看，他以精神损害为前提条件，以精神抚慰为最终目的。无效婚姻和可撤销婚姻两类婚姻纠纷中无疑都会给无过错方造成精神损害，对有些案件的当事人所造成的精神损害可能在程度上超过前述婚姻，因此有必要用精神损害赔偿的方法来抚慰被害一方当事人。其三,既然离婚中精神损害赔偿能够适用民事侵权精神损害赔偿的私法解释，且不论二者规定的情形是否完全对应，那么无效婚姻和可撤销婚姻两类婚姻纠纷中的精神损害赔偿同样可以适用和参照没事侵权精神损害赔偿的私法解释的精神进行，待将来在立法上再予完善。

我国在新修订的《婚姻法》中增设了救助措施与法律责任一章，对离婚损害赔偿制度做出了相关规定，该项制度的确立和实施，对制裁离婚过错方，保护无过错方的合法权益，促进社会主义新型婚姻家庭关系的建立，发挥了十分重要的作用。但在审判实践中，该制度仍然存在着许多问题与不足，在相当程度上制约了其功效的进一步发挥。下面笔者就对一些现存问题加以简要分析。希望对解决实际问题有所裨益。

4、离婚损害赔偿主体限定范围过窄

离婚损害赔偿主体包括请求权主体和赔偿义务主体。我国《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员。而《解释》）第二十九条只把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，从而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。这样规定离婚损害赔偿主体范围过窄，不利于保护受损害方的切身利益。我国《婚姻法》第四十六条第(三)(四)两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人(无过错方)并不限于夫和妻，有时还涉及子女、父母等。因此，离婚损害赔偿请求权主体还应包括与婚姻当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。否则，就与立法意图相悖。难以真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效。对于离婚损害赔偿义务主体，笔者认为应依据实际情况把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内。如果第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方却无权在离婚诉讼中向其主张损害赔偿，这实际上就是免除了共同侵权人的连带责任。对于受损害方显失公平正义，且与社会公德相悖。

5、离婚损害赔偿的适用范围过窄

我国《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形，除此之外的其它情形无过错方均不能依据该条规定向另一方提出损害赔偿要求。这显然与立法者的本意不符。立法者做出这样的规定其目的就是通过承担损害赔偿的方式使那些因某种重大过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的过错方得到惩罚和制裁，从而使无过错方得到一定的救济和保护，最终起到扶善抑恶的作用。在现实生活中，情况是复杂的，重大过错不可能为《婚姻法》第四十六条列举的四种情形所能全部涵盖。比如日常生活中并不少见的通奸、吸毒、赌博等现象，就是一个很典型的问题。如果夫妻一方有这些行为，且达到一定的严重程度，其给另一方所造成的损害在某些程度上绝不亚于法律所规定的四种情形，它同样会导致夫妻感情破裂，成为离婚的直接原因。因此，笔者认为可提起离婚损害赔偿的情形还应予以扩大，应在《婚姻法》第四十六条中增加一项：“(五)其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神进行自由裁量。在实践中确定过错方承担损害赔偿的标准就是只要夫妻一方存在较大过错，且这种过错最终导致了婚姻的破裂，那么不论是这种过错表现为何种形式，过错方都应承担赔偿的责任。

6、无过错方举证困难

证据就是能够证明真实情况的一切事实。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。证据一经采信，便可作为法官判案的依据。按照“谁主张，谁举证”原则，在离婚损害赔偿案件中，无过错方便负有法定的举证责任。离婚案件不同于其它民事案件，其取证过程往往要涉及到个人的隐私。因此，无过错方举证困难便成了一个不容忽视的问题。跟踪、偷拍因其来源违法不能作为证据使用，不采取这些措施又很难证明对方的过错，而不能证明对方存在法定过错行为就得不到赔偿，无过错方不能得到赔偿，离婚损害赔偿制度就不能发挥其应有的作用。因此法院应如何采信具有不同证明程度的证据就显得尤为重要。我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。离婚损害赔偿案件属于取证特别困难的案件。为保护无过错方的合法权益，笔者认为在举证问题上应当适用本条规定，以适当降低其证据要求。即在离婚过错损害赔偿诉讼中，只要无过错方提供的证据达到了较高程度的证明标准，法院就应予以认定，从而支持无过错方的诉讼请求，使无过错方得到赔偿。

7、离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则

按照我国《婚姻法》四十六条的规定，拥有离婚损害赔偿的请求权一方只能是“无过错方”，而有过错一方则无权提出请求和获得赔偿。在现实生活中，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已。如果仅仅允许“无过错方”才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不但有失公允，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。因此，笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在四十六条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错较小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。

8、离婚损害赔偿金数额较难确定

人民法院对离婚损害赔偿金的确定，应根据保护合法的婚姻关系，保护无过错一方合法权益的原则，综合加以考虑。离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两类。物质损害赔偿数额较易确定，而精神损害赔偿数额则较难认定，我国目前尚无离婚精神损害赔偿数额的法定标准，这势必给审判工作带来了一定的消极影响。在审判实践中只能根据以下几种基本情况来确定精神损害赔偿的数额：（1）无过错方遭受损害的权益及损害程度；（2）过错方的过错程度；（3）违法行为的具体情节，包括侵权的手段、场合、行为方式等；（4）过错方对子女、老人等其他家庭成员造成的损害。（5）无过错方和过错方的经济状况、谋生能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。这样才能较公平地体现精神损害赔偿的抚慰、惩罚和调整功能。上述几方面因素的确定，为法官在离婚过错赔偿诉讼中对过错方精神损害的赔偿提供了客观的可参照物，也使同类案件的处理结果不至于差别太大。但在目前法律和司法解释没规定限额幅度的情况下，仍不利于司法实务操作。因此，建议通过立法制定离婚精神损害赔偿的最高与最低标准，使赔偿量化。在确定这个标准时要考虑如下几个因素1、赔偿的数额不能太低或太高，太低不足以实现设立离婚过错赔偿制度的宗旨与目的，安抚不了受害人。太高受害人得不到赔偿，也安抚不了受害人2、应考虑目前我国农村和城市家庭的经济状况，地区与地区之间的经济差异，从而制定不同的标准。3、要认识到法律意识日益增强的今天，人格价值和精神利益越来越受到重视，赔偿数额会呈现出不断增大的走向。

五、结束语

离婚损害赔偿制度设立的目的，除要对损害予以补偿外，最重要的原加，是因一方的侵权行为已导致了婚姻关系的解除。婚姻法的立法宗旨为了稳定婚姻家庭关系，而维系婚姻关系的核心内容是夫妻感情的存在。尽管我们在此重申人的生命健康是第一位的，但以于并不想因对方侵权而放弃婚姻的当事人来说，法律不是其最好的选择，维护婚姻，或是维护人格尊严，法律的介入有时会将其推到两难的境地，这也是新《婚姻法》将损害赔偿确立在离婚时的主要原因。

笔者认为，离婚损害赔偿制度有其积极意义的，但其负面作用也是显而易见的，在司法实践中不宜随意扩大过错赔偿的适用范围，法律的局限性使其在很多时候是不能满足人的内心真正需要的，家庭领域中的私人生活不到解体时，应尽量避免法律的参与，损害赔偿制度在婚姻内适用，不仅无助于感情的维护，更多时候是对感情的进一步伤害，甚至有可能对夫妻亲密关系的彻底破坏。当侵权损害发生后，当事人应尽可能地自己化解矛盾、或是依靠亲友和社会的帮助，损害赔偿的法律制度仅仅只是必要时，为当事人提供的权利保护的最后一道屏障。

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