房屋租赁合同生效当以合同的成立为前提。首先，双方必须达成合意，即租赁合同的成立原则上必须经过要约和承诺两阶段。实践中，一些出租人在出租房屋前书写“此房出租”等字样的做法，应认定为要约邀请。如果承租人表示要承租，而出租人拒绝，此时应认定合同并未成立。其次，租赁合同是要式合同，当事人必须订立书面合同。根据我国《城市房地产管理法》第五十三条规定，房屋租赁合同应采取书面合同形式，约定租期、租赁用途、租金、修缮责任等权利义务，并且双方当事人应到房产管理部门备案。所以当事人即使就主要条款达成协议，而没有书面协议，租赁合同亦未成立。但是，《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，听说医疗保险能报多少钱。当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，如果房屋租赁双方当事人已实际履行合同的，应认定合同已经成立。

　　判断房屋租赁合同的效力应根据法律规定的合同生效要件。生效要件是衡量合同是否具有法律效力的标准。我国《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应具备下列条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。这是合同一般生效要件，特殊合同可能要求有特殊的生效要件。以下针对实践中容易发生争议的房屋租赁合同效力问题进行分析。

　　(一)登记备案与房屋租赁合同的效力

　　对于“双方当事人应到房产管理部门备案”的规定是否影响租赁合同的效力问题，在实务界和学术界争议较大，主要有以下观点：

　　第一种观点认为，登记备案对租赁合同的效力并无影响。因为，房地产租赁行为为诺成性行为，“只要双方当事人就合同主要内容达成一致，无需由出租人将租赁物交给承租人，或由承租人将租金交给出租人才算成立，交付房屋或者租金已经是实际履行合同的行为。”

　　第二种观点认为，登记备案是房屋租赁关系成立的必要条件“房屋租赁书面合同签订之后，还须向房地产管理部门登记备案，房屋租赁关系才能成立。”

　　第三种观点认为，登记备案是房屋租赁关系的生效要件。

　　第四种观点认为，登记备案是房屋租赁关系对抗第三人的要件。这种观点在有些地方的立法中得到了体现，如《上海市房屋租赁条例》第十五条规定：“房屋租赁合同及其变更合同由租赁当事人到房屋所在地的区、县房地产登记机构办理登记备案手续。房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人。”

　　我们认为，登记备案并不影响合同的效力。

　　1.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，解除诉讼保全申请书。当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。学会医疗。”《城市房地产管理法》第五十三条并未规定登记是房屋租赁合同生效或者成立的要件。建设部《城市房屋租赁管理办法》第十七条规定：“《房屋租赁证》是租赁行为合法有效的凭证。租用房屋从事生产、经营活动的，房屋租赁证作为经营场所合法的凭证。租用房屋用于居住的，房屋租赁凭证可作为公安部门办理户口登记的凭证之一。”可见，经过租赁登记取得《房屋租赁证》只是是租赁行为合法性的证据而已，并非房屋租赁合同成立或生效的要件。建设部《城市房屋租赁管理办法》第三十二条也仅规定未得到出租人同意和未办理登记备案，擅自转租的行为无效。这里需要注意的是，本条规定使用的联结词是“和”，而不是“或”。也就是说，应同时具备这两个消极条件。未经出租人同意，不得转租，这在《合同法》即有规定，这里只不过增加了一个条件“未办理登记备案”。即使本条规定使用的联结词是“或”，因为该办法仅属于行政规章，也不能作为否定合同效力的依据。

　　2.根据学理上的通说，房屋租赁合同是诺成性合同，只要双方当事人协商一致，合同即成立，而无需以交付出租屋或者租金为条件。交付出租房屋或给付租金属于合同的履行。

　　3.房屋租赁合同登记备案的主要目的是防止非法出租房屋和国家税收的流失，是国家对房屋租赁管理和控制的一种手段，具有很强的行政功能。它与民事行为的效力无关。因此，登记备案与否并不影响房屋租赁合同效力。

　　房屋租赁合同的登记是否产生对抗效力?我们认为，租赁合同的登记不具有对抗第三人的效力。(1)认定合同的效力应该以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，地方性法规、行政规章不能违背全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规;同时，根据我国《立法法》的规定，地方也无权制定有关民事基本法律关系的规章制度，所以《上海市房屋租赁条例》不能作为此观点的依据。(2)房屋租赁合同登记对抗第三人效力无非是指经过登记的租赁合同能够对抗房屋买受人或者其他承租人，其实这些对抗力并非登记的效力，而是房屋租赁合同本身具有的。首先，对抗买受人。这就是“买卖不破租赁”规则的效力，没有登记租赁合同亦有此效力。其次，未占有房屋而办理登记的承租人并不能对抗已经占有房屋的承租人。债法原理认为债具有平等性，对于同一物上能够产生两种以上的债务，两者之间不具有对抗效力，而租赁登记备案又不具有物权转移效力，因此，承租人基于占有的事实即可对抗第三人。

　　(二)以违法(违章)建筑物或者无产权证房屋为标的物的房屋租赁合同效力

　　建设部《城市房屋租赁管理办法》第六条规定，未依法取得房屋所有权证的房屋、违法建筑等不得出租。《浙江省房屋租赁管理条例》第九条第(一)项、第(五)项也有相同的规定。审判实践中，许多法官也认为以无产权证的房屋或者违法建筑物出租的房屋租赁合同应认定为无效。除了以上面的规定为依据外，其主要的依据是：(1)《城市房地产管理法》第五十二条在对租赁合同进行定义时，将出租人限定为所有人。故没有产权证的房屋，不得进行出租。同时，根据有关法律规定，违法建筑也是不产生所有权的。因此，以不能依法取得所有权的违法建筑出租，也是无效合同。(2)违法建筑本身是违法的，标的物违法的合同无效。

　　我们认为，以上观点值得商榷。

　　1.建设部《城市房屋租赁管理办法》以及《浙江省房屋租赁管理条例》只是行政规章、地方性法规，根据最高人民法院的相关解释，不应作为人民法院认定合同效力的依据。

　　2.《城市房地产管理法》第五十二条对租赁合同出租人的限定过窄，并不符合立法原意。最为显著的例子是国有房屋的出租，并非所有权人行使，而是由有管理权的人行使。出租人显然不应限于所有人。因此，在具体适用时需要法官对该条规定进行法律解释。房屋租赁合同的出租人原则上是房屋的所有权人或处分权人。但是，根据国外立法例和司法实践以及我国学理上的通说，出租人是否是所有人或者处分权人，并不影响房屋租赁合同的效力，只不过当出租人无法交付房屋时，应负违约责任。由于在这个问题上的认识不清，使得许多房屋租赁纠纷案件难以得到合乎逻辑和合乎实际情况的判决。其实，房屋租赁的权源来自合法占有而不必为所有权。比如按揭房出租，因没有完全取得产权，是否就认为出租行为无效呢?显然，将这些出租行为认定为无效，极不利于经济的发展，也会导致房屋资源的闲置和浪费。

　　3.无产权证的房屋出租是否属于行政违法，以及建筑物是否为违法或违章，都是属于行政管理上的事项，完全没有必要就民事行为作否定的评价。实践中所有权人没有取得产权证的情况很多，但均不影响房屋租赁合同的履行。即使是违章建筑，根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，违法建筑物影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政部门责令限期改正，并处以罚款。实践中违章建筑的情况多种多样，违法程度亦有不同，相当部分是可以予以补正的。所以，这类房屋租赁合同不宜以其为违章建筑而一律认定为无效。

　　(三)预租合同的效力问题

　　《城市房地产管理法》第五十二条规定：“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”该条规定将出租人限制为“所有人”。建设部《城市房屋租赁管理办法》第六条也规定，未取得房屋所有权证的房屋不得出租。如前所述，这种规定在实践中显得过于僵硬而不符合实际，而且就立法原意而论，《城市房地产管理法》第五十二条规定是针对现房租赁而言的，显然没有考虑到在建房屋或者尚未取得产权证的房屋的出租问题。我们认为，后者仍属于现房租赁，应通过对《城市房地产管理法》第五十二条规定进行扩大解释来维持其效力;前者则属于“预租”问题，因为对于在建甚至尚未建造的房屋，不可能签订现房租赁合同，而只能签订附条件的预租合同。司法实践中的“预租”问题引起较大的争议，主要有两种观点：一种观点认为，目前国家对商品房预租无禁止性规定，当事人通过真实意思表示签订的预租合同有效;另一种观点认为，出租方未取得出租房的产权证，不具备房屋出租的法定条件，预租合同无效。我们认为，房屋预租与房屋预售具有共性，都是在房屋尚未现实存在的情况下签订的合同。私法上以“法无禁止即自由”为原则，而且，根据《合同法》的精神，合同是当事人之间的合意，除有名合同外，当事人不妨签订无名合同或者混合合同。对于无名合同的适用，《合同法》第一百二十四条有明确规定，即“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”因此，我们认为，应认定预租合同有效。