难以信服的异地刑事判决

作者:张宏志 时间:2011-06-18 查看(428) 评论(0)

（贾某某因涉嫌诈骗罪自成都被上海警方异地拘捕后，经历九个多月后，获刑十一年有期徒刑结束了一审。仔细分析一审判决的说理和论法，难以经得起推敲和检验）
一审判决认定：被告贾某某在与被害人交往过程中，以“张某”锅底，先虚构出现工程事故，后又以投资或进行投资考察等事由，先后多次以各种名义向被害人骗得人币币50余万元。
贾某某自辩：其与受害人网上QQ地主游戏偶然相识，经过一段时间的网上聊天后互有好感，遂互留电话。当被害人得知贾经济并不宽裕的情况后，自称自已有闲资，愿意出资帮助贾寻找考察合适的生意项目，并约见于上海。第一次在上海见面后，贾如实告知被害人其除有“贾某某”的名字之外，另有一个跟其母亲姓的名字叫“张某”。被害人则告知其因离婚而单身（以后聊天过程中，贾感觉被害人有时不便接电话，疑其有夫，被害人则解释说离婚尚未成功）。按照双方口头约定，贾先后赴温州、宁波、西藏、北京等地考察，先后考察的项目有床上用品、娱乐城、彩贾、养猪及健身俱乐部等。一般的情况下，贾考察前往地点、考察什么项目、接触了何人、是否需要请客吃饭等，都要事前向被害人汇报，征得她同意后，贾方能按计划实施。其间，贾因寻找考察项目所产生的车费机票住宿生活费及考察请客支出等费用，均由被害人事先将款打到贾支配的“刘某某”名义申办的银行卡上。2010年8月，贾在四川成都考察健身俱乐部后，认为项目可行，被害人则表示来亲自考察一下，遂于8月18日飞赴成都，与贾等人同去拟租场地了解情况。当日午后，被害人提出该项目应有其夫之股权，贾不同意，双方发生争执。贾争执不下，同意被害人的意见，但提出其夫不能参与管理。也就在当天下午，被害人发现贾裤包里有一“张某”身份证。贾解释该证系假证，原准备以该证办一张电话卡（但后来取消了办电话卡）。被害人以此身份证为由，认为贾骗她。接下来，被害人提出退出投资，要求贾还款。贾争执不过，遂出具了金额为50多万元的借条给被害人。当天下午5、6点钟，被害人说其已报警，并且其夫已到成都，不一会儿，其夫到，再不一会儿，成都警方将贾带走。
2010年8月19日凌晨，成都警方宣布协助上海警方拘留贾，但上海警方在事过十二天后，即2010年8月31日才宣布刑事拘留，2010年9月29日报检察院批捕。
一审法院作出被告人贾某某诈骗罪名成立，判处有期徒刑十一年以后，依法提起上诉。
附：刑事上诉状
上诉人：贾某（化名：张某），男，……2010年8月18日被第一次宣布刑事拘留，同年8月31日被第二次宣布刑事拘留，同年10月1日被逮逋。羁押于上海市松江区看守所至今。
辩护人：张宏志，四川法锐律师事务所律师。电话
联系地址：四川省成都市青羊区天成街57号（省高级人法院对面三楼）
上诉人不服上海市某区人民法院（2011）某刑初字第329号刑事判决书之判决，特依法提出上诉。
上诉请求
请求贵院依法撤消上海市某区人民法院（2011）某刑初字第329号刑事判决书之判决，依法宣告上诉人无罪或移送有管辖权的司法机关。
上诉理由
一、上海市某区公安分局、检察院、人民法院对本案均无合法管辖权。
（一）一审判决关于犯罪结果地的划分缺乏法律依据，因而导致错误地认定本案管辖权。
一审认为，在诈骗犯罪中，犯罪结果的发生包括被害人对财物失去控制以及被告人实际取得财物两个内容，而在通过银行、网络等媒介进行转账、汇款实现诈骗目的的案件中，被害人对财物失去控制和被告人取得财物往往分处不同地区，两地均可认定为犯罪结果实际发生地。因而认为被害人通过银行转账或网银汇款给被告人多笔钱款中，有一笔汇款系从松江区泗泾镇农业银行电汇转出，以此认定松江区泗泾镇为犯罪结果的实际发生地。从而认为松江区公、检、法有管辖权。
一审法院将“犯罪结果地”划分为：1.“被害人失去财物控制地”；2.“被告人实际取得财物地”。这种划分完全是一审法院独家杜撰，毫无法律根据的任意创设、曲解或解释法条的违背法律本旨的行为。
本案管辖争议为地域管辖权之争。根据《刑事诉讼法》第24条、《公安机关办理刑事案件程序规定》（修订）第15条规定，确定地域管辖的标准是“犯罪地”和被告人（或嫌疑人）“居住地”。何为“犯罪地”？最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第2条，将“犯罪地”解释为“是指犯罪行为发生地”。同时，该条还特别规定，以非法占有为目的的财产犯罪，“犯罪地”包括“犯罪行为发生地”和犯罪分子“实际取得财产的犯罪结果发生地” 这就是说，诈骗犯罪案件的地域管辖权的确定依据要么是“犯罪行为发生地”，要么是“实际取得财产的犯罪结果发生地”。这里，“实际取得财产”是对“犯罪结果发生地”的限制，只能限于“实际取得财产”的犯罪结果发生地公、检、法才有管辖权。即便按一审法院杜撰的观点，将“犯罪结果”划分为“被害人财产失去控制”的犯罪结果发生和“被告人实际取得财产”的犯罪结果发生地，根据前述规定，也只能以“被告人实际取得财产”的犯罪结果发生地来确定管辖机关。何况，《公安部关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》规定：……诈骗犯罪案件的犯罪结果地是指犯罪嫌疑人实际取得财产地。也就是说，公安部《批复》规定，不允许将犯罪结果划分为“被害人失去财物控制地”和“被告人实际取得财物地”。
由此可见，认定“犯罪结果地”的依据应当是“犯罪嫌疑人实际取得财产地”，不是“受害人失去财产控制地”。显然，一审法院关于“被害人对财物失去控制和被告人取得财物往往分处不同地区，两地均可认定为犯罪结果实际发生地”的认定不符合法律规定。
（二）被告人对被害人委托上海银行或网银之汇款的支配控制是通过其在成都的银行账户实际取得的，因而被告人实际取得财产的结果发生地是成都，应由成都司法机关管辖。
被害人交付的标的物——货币，系动产物权，物权转让效力适用交付占有制度。被害人委托松江银行将货币汇入被告人在成都的银行个人账户时，从而实现货币交付占有行为。
被告人有权控制的货币范围限于其成都的个人银行账户，而对被害人委托的松江银行汇出的货币在未进入被告人个人银行账户前，被告人是无权控制或行使管领力的。
无论被害人通过上海银行转出货币时起，至该笔货币进入被告人个人账户之间，是否“实时到账”还是“有时间差的到账”，此交付过程并不重要，交付的完成重在结果——货币实际进入被告分有权控制的个人账户，即构成物权法意义上的交付，产生交付的效力——货币物权移转给被告人。货币物权移转给被告人即为实际取得该货币财产，而取得该货币财产的地点则为其个人账户所在地——成都。
被害人汇出货币的地点，仅是其失去货币控制权的地点，不是被告人控制该货币的地点，因此不能以被害人失去货币控制权所在地认定为被告人实际取得货币财产所在地。如前述，被告人有权控制（实际上就是“实际取得”）货币的范围限于其个人账户，对未进入其个人账户的货币无控制权。可见，被告人实际取得货币的结果地是其账户银行地——成都。
二、一审法院无视公安机关超期羁押、检察机关逾期批捕等严重程序违法而进行审判，交通事故赔偿流程图。背离司法正义与公平，因而所作出一审判决因程序不合法不应当产生预期的法律效果。
被告人被羁押始于2010年8月18日晚，某公安分局委托成都警方异地协作羁押被告人（传真件表述为拘留），但是，至到8月31日松江分局将被告人提解至上海后才宣布“正式拘留”，此前羁押在成都看守所的12天就莫名其妙地未计入刑拘期限。9月29日报检察院批捕时，贾实际被拘41天，报捕时已逾规定的期限12天。
公安机关超期羁押、超期报捕，也必然导致后来的检察机关超期批捕、超期起诉等都是不容否认的违反程序规定的行为。而严重违反程序规定的侦查、报捕、批捕、起诉等都不能产生预期的法律效果。这就意味着，一审法院对公诉机关超过法定期限的起诉不应当立案受理，更不能开庭审理。然而，一审法院对公诉机关超过法定起诉期限的案件立案审理，依据这种不该受理而受理的案件进行开庭审理，并作出判决，同样因程序违法不能发生法律效力。
不明白一审判决为什么完全回避了辩护人的上述辩护观点！
三、2010年8月18日四川成都警方“询问笔录”属非法证据，一审判决未予依法排除，反而采信，其理由难以令人信服。
（一）此份询问笔录存在程序违法性。1.在笔录制作完成后，民警在未经被告人核对的情况下即要求签名，不仅如此，当被告人提出“看一下”笔录的时候，民警却要被告老实人点，威胁被告人说：“不老实就像先前那人一样” （笔录制作完成前，同一办公室的另一角一民警打骂另一“嫌疑人”）。被告人出于民警的强势，不敢再要求核对笔录，在起笔签名时，民警要求被告人必须写下“以上笔录我看过和我说的一样”。2.询问制作此份笔录过程中，仅一名姓“陈”的民警自问自记。
本案由上海某公安分局提解到上海以后，侦查人员讯问被告人相关情节时，被告人供述无论如何与前述笔录内容不能吻合。侦查人员将成都警方笔录中画横线的内容指示给被告人看（未将笔录交由被告人）时，被告方才得知该份未经其核对的笔录内容与当时陈述内容不一致。为此，曾多次向侦查人员，甚至检察人员反应。但侦查人员、检察人员对被告人反应的情况拒绝记录在案。
以上事实说明，成都警方对被告人的上述询问笔录不仅存在因民警威胁而未经本人核对的情况，而且笔录内容与被告人所述不一致，故，该笔录缺乏合法性和客观真实性。一审判决对于如上异议，避而不谈，有意偏袒司法违法，背离司法正义与公正公平的价值取向！
（二）一审判决认为上述笔录系公安机关留置盘问所形成，不属非法拘禁期间形成的笔录，故认定该笔录合法有效。一审判决如此认定，有意回避了上述该笔录存在的未经本人核对和一名民警自问自记的程序违法性。对留置盘问本身来说，也存在法律上的问题。辞职信范文。
根据《公安机关适用继续盘问规定》第2条规定，留置盘问是公安机关的警察为维护社会治安秩序而依法行使行政职权的行为，不是《刑事诉讼法》规定的公安机关的警察在刑事诉讼活动中行使刑事诉讼职权的行为。两者性质不同。依照《警察法》第9条的规定对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时，并应当留有盘问记录。经继续盘问，公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的，应当在前款规定的期间作出决定；在前款规定的期间不能作出上述决定的，应当马上释放被盘问人。
以上规定说明，留置盘问不能超过24小时，需延长至48小时的，应当有县级以上公安机关批准文书。如果需要采取拘留措施的，应当在前款规定的48小时以内作出决定。暂且认为上述被告人询问笔录即为盘问笔录，在性质上也不能等同于根据刑事诉讼法规定的讯问笔录。何况，在庭审中，公诉机关根本就没有举示像一审判决书所说的“做了继续盘问笔录和询问笔录”所要求的县级以上公安机关的批准手续。更重要的是，留置盘查48小时内不能释放的，应当采取拘留措施。但公诉书上刑拘的日期是“2010年8月31日”，意味着之前的12天（包括留置盘问48小时）就没有采取拘留措施，能说明盘问程序合法吗？能说明盘问笔录合法吗？况且，盘问笔录不是依照刑事诉讼法规定对被告人的讯问笔录，不属于《刑事诉讼法》第42条规定的七种法定证据之一。公安部就《公安机关适用继续盘问规定》答记者问明确了留置盘问对象限定为“违反治安管理”的行为人，而非刑事犯罪，如果经盘问认为有刑事犯罪嫌疑的，应当在48小时内采取刑事拘留措施。也就说，治安行政违法盘问笔录不是刑事诉讼证据，在刑事诉讼审判中，不能以盘问笔录代替被告人供述笔录。盘问笔录充其量只能作为辅助证据，补强被告人讯问笔录，但必须以被告人讯问笔录为主要证据来指控犯罪事实。
（三）一审判决以被告人成都警方民警刑讯逼供前后说法不一，被告人无外伤，并且被告人交代细节若非本人亲身经历不能详述之及与后来的被害人陈述印证等为由，认为该笔录“看不出刑讯逼供的痕迹”“不大可能系刑讯逼供而得”“没有刑讯逼供的必要”。看得出来，通篇说辞均为主观推理，但逻辑并非严密。推理的前提条件中，一审判决回避了该笔录未经被告人核对及一名民警自问自记的程序违法性，而且，推理建立的前提条件是刑讯逼供需表现为身体伤害，而忽视了“语言威胁”同样是刑讯手段之一。建立在前提条件并不充分的基础上所作的推理必然导致结论是荒谬的。
被告人在庭审中具体说明了被威胁的时间、地点、人物、方式以及民警不让本人核对笔录等情况，但公诉机关并没有根据最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全 部司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条规定举示相应证据来“排除刑讯逼供嫌疑”，因此，一审判决忽略非法证据排除规则而仅靠推理来采信上述笔录，违反了刑诉法及上述《规定》。
对于一审判决关于被告人交代细节若非本人亲身经历不能详述之的论证，同样不符合本案实际。如果该笔录确系被告人“如实供述”，那么在以后的刑侦程序讯问过程中，被告人对关键细节的供述与该笔录不会有天壤之别。至于该未经被告人核对的笔录与被害人后来陈述内容相印证的问题，在本案完全不能排除如下情形：
金沙派出所《挡获经过》证明，2010年8月18日晚9时许，被告人被挡获，而之前被害人就有报案（包括口头介绍情况），该份笔录内容与被害人陈述印证，恰恰证明公安机关是根据被害人先前的报案内容来制作形成的被告人的盘问笔录的，这也正是金沙派出所制作民警威胁不让被告人核对笔录的原因。这是典型的司法界无法根除的“文字狱”违法行为。
四、一审判决根据被告人取得财物的处置情况来认定其构成诈骗罪，违背证据规则，必然导致认定事实错误。
一审判决认为：1.被告人辩称投资考察，基本上没有赢利，被害人交付巨资未签订合同未明确考察内容，不合乎常理。2.被告人多地考察却无法说清项目名称、内容、地址等。3.考察只是请客吃饭、唱歌洗浴等娱乐消费，且未收集消费票据入账，与今后成立公司计算成本等之说也无法成立。
以上情况从事实上讲，并非完全与客观情况相符。1.没有赢利是被告人承认的事实，但赢利的前提是所考察的生意项目已经处于实际经营过程。实际上，被告人也承认虽然多地考察了许多项目，但尚未最终经营，何来赢利。2.被告人曾多次向公安机关供述所考察过的地方及项目，但公安机关根本不予记录；庭审中，被告人也并非未供述考察项目情况，问题是法庭给了他充分的供述机会了吗？3.所谓没有消费发票的问题，被告人曾向被害人提出应当收集票据，但被害人说她自已清楚，不必收集。这些情况，被告人向侦查人员供述时，后者根本就不予记录。所以才出现了被告人因侦查人员曲解被告人本意，记录不全等原因导致被告人拒绝签字。至于消费行为，一是经被害人同意在前，二是消费行为即使不当，或违背被害人本意，但不当消费行为本身岂能证明诈骗犯罪。
根据我国刑法规定和犯罪构成理论，所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的本质特征在于以欺骗手段取得他人财物。至于行为人取得财物后，如何处置财物，处置财物是否妥当，处置财物是否带来预期的效果等 ，只能作为考查其是否具有非法占有他人财物的目的以及取得财物时是否采用了欺骗手段的一个辅助因素，但其本身不能反过来证明取得财物行为是否具有欺骗性，否则便犯了以在后发生的结果行为来推定前面的行为性质的逻辑错误，当然，该在后的行为更不能用以认定在前的行为构成诈骗。因此，判断某一行为是否可能构成诈骗的立脚点的关键，在于确认行为人在取得财物时是否采用了欺骗方法。
一审判决认定被告人的虚构事实或隐瞒真相的行为有二，一是以“张某”名义，虚构出现工程事故需钱赔偿；二是投资项目资金短缺或进行投资考察等事由，许诺支付利息。认定的证据一是被告人于2010年8月18日（盘查）询问笔录，二是被害人陈术。除此之外，没有其他证据。
关于被告人于2010年8月18日（盘查）询问笔录，因存在前面已述的程序违法性和客观真实性，应当依法排除在适用之外（详细理由如上，不再重述）。除此之外，被害人陈述便成为孤证，岂能“确实充分”证明被告人存在上述所列的虚构事实与隐瞒真相行为。一审判决以上述三点被告人对财物处置及处置效果情况来认定之前被告人发生的行为性质为“虚构事实或隐瞒真相”，犯了以结果行为来认定发生在前的原因行为性质的逻辑错误。
关于被告人以“张某”名义的问题。实际上，被告人与被害人第一次见面，被告人就如实告知了被害人其有两姓名，一是贾某某，二是跟其母姓的名字叫张某。既然如实告知了，何来欺骗呢？公诉方也没有确实充分的证据证明被害人对“张某”此名不明知。至于被害人于2010年8月18日发现了“张某”假身份证的问题，因被告人从未向被害人使用过该假证，自然不构成利用该假证行骗的问题。
关于一审认定被告人虚构工程事故的问题。被告人曾做过安防工程生意，将此情况告诉被害人的时间及经过是，双方网上认识以后（第一次见面之前），被害人问被告人是做啥的，被告人答：曾做过安防工程。但绝对没有虚构说安防工程发生伤亡事故，更没有以此为由向被害人“借款”。
关于投资考察生意项目的问题。提出考察生意项目是双方在聊天过程中，被害人主动提出来，她说她有点闲资，可以支持被告人去考察一下有没有可以做的生意项目，但从未提及过支付利息的情况。双方达成的口头约定是，由被告人跑腿考察，被害人负担费用，考察计划、拟考察地点、项目及费用支付，被告人均需事前通报被害人并取得其同意后方能实施。一审庭审中，被告人辩护人举示的三份证人证言，证明被告人多地考察行为是客观存在的，并无非法占有他人财物之犯罪目的，而公诉方也没有举示出确实充分的证据来证明被告人主观上存在非法占有目的。
考察没有实际成果，也造成了被害人损失，但这属于投资风险后果。即使被告人的考察行为及费用支出存在不谨慎、不妥当等过错，甚至违背诚信义务，也不能以此行为及造成被害人财物损失等后果反证被告人的行为存在刑法意义上的欺诈。这显然属于民法意义上的没有非法占有他人财物目的民事过错行为。
五、本案存在的其他问题。
1.司法机关未根据《刑事诉讼法》第43条规定，全面收集证据材料，对被告人在侦查人员讯问时所作的无罪供述及辩解，未被记录在卷，并且提出了自已多地考察的日期、地点、项目等，但侦查机关未予调查收集。不仅如此，侦查人员还有意曲解被告人供述本意，故意不记、漏记被告人供述。
2.一审判决未以刑事诉讼程序中形成的被告人讯问笔录，而以刑事诉讼程序之外形成的“盘查”询问笔录，作为认定刑事案件的主要及关键事实的根据，违反刑事证据法定性要求。
3.2010年8月18日被告人因被害人退出合伙，争执不过，出具了一张金额为50多万元的借条给被害人，这一事实印证了本案应当属于民事纠纷性质，而非诈骗犯罪。
综上所述，一审法院在没有合法审判管辖权及案件侦查、起诉等存在严重程序违法性的基础上，所作的判决应当无效。从实体上说，一审判决认定事实不清，证据严重不足。据此，请求二审法院依法支持上诉人如上请求。
此呈
上海市第一中级人民法院

上诉人：贾某某

辩护人：张宏志

2011-6-16