【摘要】司法机关在依法履行文物保护、惩治犯罪活动中，经常面临的是涉案文物的司法鉴定。实践中一件看不起眼的物品，不同的鉴定机构、不同的专家可以得出完全不同的结论，对被告的量刑幅度影响巨大。现阶段，我国对刑事诉讼涉案文物司法鉴定还依赖文物行政部门。鉴定委托程序操作、鉴定费用承担等法律规定不完善，法制建设滞后，导致个案被告人的诉讼权利难得有效保障，影响法律公正的最后实现。
【关键词】刑事诉讼 涉案文物 司法鉴定 程序 思考
引 言
本月上旬，**法院依据《刑法》第328条第（四）项规定，对因犯盗掘古墓葬罪的被告人毛**等四人，做出了有期徒刑10年的判决，宣判的当时，被告之一的陈**当场晕倒在法庭上。而法院判决据以认定的主要证据是**市文物鉴定小组关于被盗文物中的两件瓷器为三级珍贵文物的鉴定书和**省文物鉴定委员会的“复核”鉴定……。
【主文】“六朝文物草连天，天淡云闲今古同” ，“古董、“骨董”、“古玩”均是古人对文物的称谓。现实生活中，学术界、法律界对文物并没有统一的定义。“人类在历史发展过程中遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的遗物、遗迹” 是百科全书对文物的释义。文物鉴定是运用科学方法，通过比较、分析等手段，对文物真伪、年代、质地、用途和价值所作的辨识与判断。司法机关在办案过程中，依照法定程序对涉案文物委托法定鉴定单位作出鉴别和判断即是刑事诉讼涉案文物的司法鉴定，具有强化文物保护和管理，对犯罪分子正确定罪量刑的重要作用。毛**等人的案件判决后，笔者感触颇多，仅以本文就当前司法实践现状进行分析，并对其改革和完善作一探讨。
一、刑事诉讼涉案文物司法鉴定和司法实践现状堪忧
（一）国家文物鉴定委员会“是国家文物局为文物保护管理工作而设立的文物鉴定咨询机构，由国家文物局聘请文物、博物馆及相关行业著名专家学者组成”，经费“按计划从国家文物事业经费中拨付”，委员“应国家文物局要求开展工作，获得相应工作报酬” ，省、市两级文物鉴定机构亦为同样情况。刑事诉讼活动中，“需要进行文物鉴定时，由省、自治区、直辖市文物主管部门或者经其指定的有条件鉴定的地区、省辖市文物主管部门组织有专门知识的人参加…..” 。自然，作为文物行政部门设立的下属机构，在保护文物的力度上肯定是强化了，但作为鉴定机构的中立性则受必行政权利的影响。
（二）刑事诉讼涉案文物司法鉴定没有纳入国家司法鉴定管理的范畴，司法部《司法鉴定程序通则》（下称通则）第三十九条规定表面文物鉴定非该通则所能调整。全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（下称决定）第十七条释义印证了这点，现有的文物鉴定法律规定也与通则和决定相冲突，实践中，除了各级文物主管部门外，其他鉴定机构无能力涉足。
（三）能规范刑事诉讼涉案文物司法鉴定的法律、行政法规、地方性法规乃至规章不多。除1987年“两高”颁布解释有个原则性规定外，程序上找不出其他可以遵照的规定，《刑事诉讼法》第一百五十九条，只赋予当事人、辩护人等有重新鉴定的申请权，缺乏具体的可操作的规定。其实过户费怎么算。《文物保护法》及其实施条例、《浙江省文物保护管理条例》比较注重对文物犯罪行为的打和对馆藏文物的确认，但对刑事诉讼涉案文物的等级鉴定没有作出规定。2001年文化部颁布的《文物藏品定级规定》也没有考虑到对文物违法案件的处理，使得刑事诉讼涉案文物司法鉴定无法可依。
（四）司法实践中鉴定程序不当。“馆藏一级、二级文物鉴定由省文物行政部门组织有关专家鉴定确认，馆藏三级文物由省文物行政部门或者其委托的的设区的市人民政府文物行政部门组织有关专家鉴定确认” 。可见对馆藏三级文物鉴定确认权由省文物鉴定委员会承担是原则，设区市级鉴定小组确认是例外，权限只能来自省文物鉴定委员会的委托。毛**等的案件中，两件盗掘瓷器三级珍贵文物初次鉴定人是**市文物鉴定小组，系受**省文物鉴定委员会的委托完成。从法理上说，受委托人行为的法律后果是由委托人承担的，可认为初次鉴定人实际是**省文物鉴定委员会自己。那么，具有重新鉴定意义的“复核”就应该由国家文物局承担，但审理中法院没有委托国家文物局复核，继续由省文物鉴定委员会复核，并且判决认定鉴定程序合法。
（五）鉴定文书简单、主观而欠规范。一份完整的司法鉴定书一般由编号、绪言、资料(案情)摘要、检验过程、分析说明、鉴定结论、结尾、附件等部分组成。毛**等案件中**省文物鉴定委员会的鉴定书只有一张纸，陈述仅有被鉴定物品名称、尺寸、结果以及鉴定人印章和签字，杭州交通事故赔偿。全文不足百字，没有附鉴定人、鉴定机构从业资格的文书。确实作为对被告量刑10年以上的关键证据，给人感觉是粗糙的、欠科学。再有，鉴定人员对一个土墓坑作出“具有“比较重要的历史、艺术、科学价值”的鉴定结论，却是在没有开挖墓穴探查的情况下完成的，主观臆断成分显而易见。
（六）被告要承担公权制约下的鉴定费用。刑事犯罪讲的是证据，涉及盗掘古墓葬犯罪，被盗文物等级鉴定，事关被告量刑幅度的巨大差别。毛**等四人系初次犯罪，挖到的几件瓷器尚未出售即被公安机关抓获，属情节较轻的情形，如果鉴定为普通文物，量刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，反之则是十年以上有期徒刑、无期徒刑、或者死刑。并且从案件侦查到庭审，先后有过四次鉴定，认定三级珍贵文物和普通文物各占50%的概率，但被告亲属却不得不为搞清事实、突破谜团而承担申请重新鉴定的费用。
二、刑事诉讼涉案文物司法鉴定的几点思考
（一）刑事诉讼涉案文物鉴定的法律规定急待完善。修改《文物保护法》及其实施条例。在文物保护章节里，对文物犯罪行为涉及文物等级、古墓葬、古遗址鉴定作专门规定。尤其对国家、省级文物鉴定委员会和设区的市级文物鉴定机构的鉴定权限作出限定：一级珍贵文物由国家文物鉴定委员会承担；二、三级珍贵文物鉴定由省级文物鉴定机构承担；取消委托鉴定的规定，设区的市级文物鉴定机构只能承当普通文物的鉴定，改“复核”制为重新鉴定，重新鉴定只能由上级文物鉴定机构承担。同时，国家文物鉴定委员会应制定一个全国统一适用的《文物、古墓葬、古遗址鉴定程序规则》，规则应该有刑事诉讼涉案文物司法鉴定鉴定人、鉴定行为的具体规定。两高应该废止1987年发布的解释，出台新的便于操作的司法解释。因为解释内容不仅陈旧过时，所依据《刑法》、《文物保护法》、全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》或已经作重大修改或已经废止，
（二）将刑事诉讼涉案文物司法鉴定纳入国家大司法鉴定的范畴
2005年10月1日，全国人民代表大会常务委员会《决定》颁布，2007年10月1日，司法部《通则》施行，是我国司法鉴定改革和规范的里程碑，司法鉴定有了程序上统一的行为规范，司法鉴定机构和从业人员准入有了严格的规定。行业也逐渐规范，原公检法内部设立的鉴定机构不再面向社会，司法鉴定机构成为中立的专业服务机构。“各鉴定机构之间没有隶属关系” ，“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构”，“应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行” 等理念，应该是文物司法鉴定发展的方向。笔者以为文物鉴定机构不能永久附庸于文物行政部门，应该逐渐与文物行政部门分离，刑事诉讼涉案文物司法鉴定最终的发展方向应该是由依法成立的独立的中立的鉴定机构来完成。对于 工商税务。只是文物鉴定毕竟是后人要对先人遗物或遗迹作出评判，经验和专业很重要，必须严格准入制。
（三）多点科学，少点笔尖下的主观臆断
笔者在网络上曾经读过“文物鉴定专家落笔定生死”一文，为原国家文物鉴定委员会秘书长刘东瑞叫好，称其敢在执法者与罪犯之间选择实事求是、坚持真理的胆魄令人敬佩。也从此文中读出文物鉴定专家笔下有生死！毛**等盗掘古墓葬案件，反映出的疑点在于侦查阶段公安机关有两份鉴定，所盗掘文物一份鉴定为普通文物并且告知过被告人。另一份鉴定被盗物品中两件的瓷器为三级珍贵文物，其他为普通文物。法院庭审中，因辩护人对鉴定书提出异议，要求对被盗瓷器重新鉴定，合议庭同意终止审理重新鉴定，由省高级法院指定某鉴定机构重新鉴定，结论亦为普通文物。但该鉴定报告未公开即因公诉机关的异议而未送达当事人和辩护人。后改为**省文物鉴定委员会复核，结论又为三级珍贵文物。可见该案对被盗瓷器的鉴定存在两种完全不同的声音。不同的鉴定机构有不同的结论，不同的专家认识也迥异，反映出文物鉴定领域带有太多的主观性。就该案而言，鉴定结论“被盗墓为自宋代开始以后多个朝代叠压的土墓坑”，“具有比较重要的历史、艺术、科学价值”是鉴定人员在没有开挖墓穴探查、又无其他旁证的情况下得出的，客观性、科学性无以体现。
（四）法律应该明确鉴定费用由国家承担的机制。在我国，民事案件的司法鉴定费用是由当事人承担的，但刑事诉讼法中，被告或犯罪嫌疑人虽然有要求重新鉴定的权利，但很难得到实际保障，因除需得到司法机关的同意外，还必须面对不交鉴定费则不委托鉴定的现实问题。笔者以为，当国家以强制力追究一个人的刑事责任的时候，首先应该是证据确凿，公权机关不仅要调查被告罪重的证据，还应该调查被告无罪或最轻的证据。让一个身陷囹圄、丧失人身自由的人，花钱去证明自己是无罪或最轻的，司法本身就没有了公正，《刑事诉讼法》赋予被告人的诉讼权利就是空谈。解决的办法是，一是如果庭审调查中，法院认为案件需要重新鉴定的，就证明案件证据存在瑕疵，是否可以依据《刑事诉讼法》第一百二十一条规定，退回侦查机关补充鉴定或重新鉴定呢？这样自然免除了由被告承担鉴定费用的问题；二是规范刑事诉讼涉案司法鉴定，建立和完善鉴定费用由国家承担的运行机制。
结束语
毛**等的案件还在上诉期间。笔者在想，刑罚是手段不是目的，刑罚的目的是什么呢，应该是教育被告和震慑社会上其他有犯罪动机的人，从而减少犯罪现象。经过与被告的接触，笔者深切感受到，三年左右的有期徒刑，足以使被告人吸取这刻骨铭心的教训。不服现判决，不仅是对涉案文物鉴定的不服，也是对罪刑不相适应的不服。10年牢狱后，面对的也许是妻离子散、是家破人亡。他们是新生或是毁灭，笔者深感担忧……。