“案情”
甲公司系大型矿山企业，乙公司系有开矿资质的企业，乙公司承包甲公司名下某矿区的采矿工作后，又将该矿区的101风井转包给不具有施工资质的自然人张某组织人员进行开采。2007年10月，王某经人介绍到张某组织的第六施工队从事拥罐工作，由张某的施工队对其进行日常管理，月薪3000元，由施工队考核发放。2010年8月24日，王某在井下工作过程中发生意外事故致其受伤。后王某、张某、乙公司就确认劳动关系等相关问题发生争议，王某于2011年1月7日到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2011年2月18日，王某对仲裁裁决不服，以乙公司为被告，张某为第三人起诉至法院，请求确认原告王某与被告乙公司之间存在劳动关系。 “分歧”
针对劳动者在违法转包、分包的工程中受伤是否能够认定劳动者与发包方存在劳动关系问题，存在两种不同的看法：
第一种观点认为，该种情况下应认定原告王某与被告乙公司之间存在劳动关系。理由是：乙公司将工程转包给不具有资质的张某的行为违法，不具有法律效力，因此张某的招工行为应视为乙公司的行为，这样更有利于对劳动者的保护。
第二种观点认为，该种情况下不应当认定原告王某与被告乙公司之间存在劳动关系。理由是：原、被告之间不存在劳动法意义上的劳动管理关系。乙公司发包给不具有施工资质的个人的行为虽然违法，但属不同的法律关系，不能就此推定劳动者与发包方之间存在劳动关系。 “评析”
笔者认同第二种观点。理由如下：首先，从劳动关系的构成要件角度讲。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)及其他劳动法律、法规的相关规定，双方构成劳动法意义上的劳动关系通常应当符合如下要件：第一、用人单位与劳动者均符合法律规定的主体资格；第二、劳动者遵守用人单位的各项规章制度，受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动，并由其发给报酬；第三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在本案中，王某在日常工作中并不受乙公司管理，所从事的工作内容及工作时间等也是由张某安排，工资亦由张某发放。这里，张某并不能代表乙公司，而是独立的民事主体。乙公司将101风井的采矿工作转包给第三人张某，王某的劳动只能是张某业务的组成部分，与乙公司无关。因此，张某承揽了乙公司的工程后又雇佣王某为其工作，属于自然人之间的雇佣关系，而不属于劳动法意义上的劳动关系。这样认定，当事人之间的民事关系更为清晰顺畅。
其次，从法律关系的关联性角度讲。第一、乙公司将采矿工程转包给不具有施工资质的自然人张某的行为违反了法律的强制性规定，因此系无效行为，这是前一种法律关系。第二、张某为完成一定工作量以自然人身份招用王某，并按照其工作效绩发放报酬，这是后一种法律关系。两者之间分别属于不同的法律关系领域，由不同法律法规进行调整，不存在实际关联性，前一种行为的无效并不能直接导致后一种行为的法律性质发生根本性变化。乙公司应当承担的仅是由于其转包行为违法所造成的承揽关系的相对风险，不能将完全没有其意思表示的后一种法律关系的责任强加于乙公司。二者不可混为一谈。
再次，从案件处理的社会效果角度讲。有人认为，采矿行业风险性大，如果不能将劳动者与发包方确认为劳动关系，对劳动者的权益是非常不利的。这是值得思考的一个方面，但是，如果按照雇佣关系处理类似问题，受伤者的合法权益其实同样能够得到合理救济，而且这对发包方、承包者及工人三方来说都是适当的。在矿山开发过程中，发包方与承包者约定人身伤害责任自负是较为普遍的现象，如果认定为劳动关系，最终实际承担者一般是直接招用工人的第三人，这样就对第三人造成了巨大的责任负担，与其自然人身份不相适应。法院处理案件应在同情弱者的基础上更大程度的实现社会公平。
综上，笔者认为如果证据确实充分，可以认定原告王某与第三人张某之间存在雇佣关系，双方之间的赔偿责任按照雇佣关系处理较为妥当。如果由于发包人乙公司没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具有施工资质个人等原因造成了劳动者的损害的，应当承担损害赔偿责任，但不能因此推定劳动者与发包方存在劳动关系。
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