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| 中国刑事法律网 2009-12-7 来源： 编辑： |
一、如何认定是否构成信用卡诈骗罪
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条规定，构成本罪，行为人必须利用信用卡诈骗了数额较大的财物。因而，利用信用卡诈骗财物是否达到了数额较大的标准是区别信用卡诈骗罪与非罪的界限。对于数额不是较大的信用卡诈骗行为，不能以犯罪论处。区别信用卡诈骗罪与非罪的另一标志是行为人主观上是否有非法占有的目的。例如，借用他人的信用卡进行购物消费，也是一种冒用信用卡的欺诈行为，但由于行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，因而只能在有关当事人之间形成民事法律关系，而不能构成犯罪。
在司法实践中，对于信用卡恶意透支的诈骗犯罪与信用卡善意透支的欠款纠纷容易混淆。因为两者都表现为行为人透支后没有及时向发卡银行归还本息的行为，区别的基本标准就是行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的。具体可以从以下几方面进行判断：（１）行为人是否虚构或隐瞒了自己的真实身份。凡是行为人虚构身份进行透支的，就可以说明其主观上具有非法占有他人财物的目的，是恶意透支，而不是善意透支。（２）行为人是否具有还款的能力。行为人在透支后有能力偿还透支的本息却拒不偿还，可以说明其主观上具有非法占有他人财物的目的；如果持卡人因信用程度差，透支后确实一时无力偿还透支的本息，应属于善意透支。（３）行为人透支的行为方式。行为人谎称自己的信用卡丢失，向银行办理挂失手续后，又进行多次或大量透支消费的，说明其主观上具有非法占有他人财物的目的，属于恶意透支。（４）透支的原因。在善意透支中行为人往往是急需用钱而按规定进行透支；而在恶意透支中，行为人并非出于急需或迫不得已才进行透支。（５）透支后的表现。恶意透支的行为人在透支后往往大肆消费，或进行其他违法犯罪活动，或者透支得手后逃之夭夭。而善意透支的行为人在透支后往往能及时向发卡银行增添存款，补足透支款，并按规定交付利息。
二、信用卡诈骗罪与伪造金融票证罪的界限
根据刑法第１７７条的规定，对于"伪造信用卡"的行为，应当以伪造金融票证罪定罪处罚。而使用伪造的信用卡进行诈骗活动的，则应当依本罪定罪处罚。对于行为人伪造信用卡后又自己使用的，其伪造行为和使用行为同时触犯了伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪两个罪名。这种情形实际上属于一种牵连犯的情形，这里伪造行为是手段行为，而使用行为则是目的行为。因此，根据对牵连犯"择一重罪从重处罚"的原则，应当按行为人的犯罪情节、数额大小等情况分别确定其在各个罪中相适应的法定刑幅度，然后比较这两个法定刑的轻重，择其重者从重处罚，而不能进行数罪并罚。如果行为人伪造信用卡的目的不仅是使用信用卡进行诈骗，还为了出售或者牟取其他利益，则应当以信用卡诈骗罪和伪造金融票证罪，实行数罪并罚。
三、盗窃信用卡并使用的定性问题
所谓盗窃信用卡并使用的，包括行为人盗窃信用卡后自己使用该信用卡的，也包括行为人盗窃信用卡后交给同伙或朋友使用该信用卡的。对于前一种情况的定性，在过去的司法实践中存在分歧意见。一种意见认为，信用卡是有价值意义的支付凭证，凭此卡可以获取财物或消费服务，盗窃信用卡就构成盗窃罪。行为人假冒持卡人的签名使用信用卡的行为是盗窃行为的继续，是实现盗窃犯罪目的所采取的手段，因此只能认定为盗窃罪。第二种意见认为，盗窃信用卡并不意味着占有了财物，财物所有权的转移主要是通过行为人用假冒方式来实现的，因而应该定诈骗罪。第三种意见认为盗窃信用卡的行为是本罪行为，而非法使用行为是为盗窃目的服务的，是结果行为，因此是盗窃罪和诈骗罪的牵连，按照从一重处断的原则，一般以盗窃罪论处。针对上述情形，"最高人民法院就王平盗窃信用卡骗取物品如何定性问题的请示的答复"中指出：被告人盗窃信用卡后，又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身包含的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃犯罪的继续，因此不另定诈骗罪，应以盗窃一罪定性。修订后的刑法采纳了最高人民法院的意见，在刑法第１９６条第３款对这一情况的定性作了明确规定，即盗窃信用卡并使用的，依照刑法第２６４条关于盗窃罪的规定定罪处刑。关于数额的计算，不应该根据窃得的信用卡上的存款数额和信用数额来认定，应该以行为人实际的消费数额或者获利数额为依据。因为信用卡上表明是合法持卡人的存款余额和信用数额，行为人在窃得信用卡后，没有非法使用之前，只是获得了非法获利的机会，而未实际获得上述款项。换言之，合法持卡人的经济利益尚未受到实际侵害。所以，信用卡上表明的、而行为人实际未得到的存款数额和信用数额，不能计算为盗窃数额。对于后一种情况，如果使用者与盗窃者之间有通谋的应以盗窃罪的共犯论处；如果使用者与盗窃者之间没有通谋，使用者不知道所使用的信用卡是盗窃来的而予以使用的，对使用者则不应以盗窃罪的共犯论处，而应根据使用的具体情况和情节，依法处理。例如，使用者不知道信用卡是盗窃来的，但知道该信用卡不是盗窃者本人的仍冒用持卡人的名义使用该信用卡，可以信用卡诈骗罪论处。关于盗窃无效信用卡问题。无效信用卡是指伪造的、废弃的、止付的信用卡等。单纯盗窃无效信用卡的，不构成犯罪。但是，盗窃这种信用卡后又使用或出售的不能构成盗窃罪，而应以信用卡诈骗罪论处。
但对于盗窃他人的信用卡后而冒用的，有人认为也属于"冒用他人的信用卡"的情形，［１］这就明显不能成立。在盗窃信用卡并使用的场合，虽然存在冒用信用卡的行为，但基于信用卡代表象征意义的财产权利，行为人盗窃了信用卡并不意味着直接占有了财产，而只有通过使用才能使象征意义的财产权利转化为现实的财产所有权。因此，行为人盗窃后的冒用行为是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃罪的继续，在这种情况下，其中的盗窃行为的法律评价能够包含对冒用行为的法律评价，仅以盗窃罪一罪论处即可，而不宜将冒用行为评价为构成信用卡诈骗罪的行为。
四、盗窃信用卡在挂失之后使用的定性问题
信用卡如遇遗失或被盗窃，持卡人在挂失之前或挂失后一段时间内所造成的挂失卡风险仍由持卡人本人承担；挂失之后或挂失生效一段时间后所造成的挂失卡风险由发卡银行承担。挂失生效后，原有效的信用卡即丧失效力而成为作废的信用卡。那么盗窃者在持卡人挂失后使用窃得的信用卡，应如何认定呢？有学者认为，这种行为应定为信用卡诈骗罪。其理由是：（１）信用卡挂失生效后，即失去使用效力，任何特约商户将不再接受该信用卡进行消费活动。在一些信用卡管理系统不完备的地方，银行传递信用卡挂失的信息到特约商户接到银行的止付令存在一个时间差，这就使使用作废的信用卡成为可能，特约商户在时间差里必然按照有效的信用卡予以接受，造成的损失由银行承担。银行是损失财产的所有人，特约商户是经手人而不承担损失。（２）由于信用卡挂失，所窃得的信用卡成为废卡，先前的盗窃信用卡行为对行为人非法占有财物已失去作用，能使行为人实现非法占有财物目的的，只是继续使用作废的信用卡的行为。使用作废的信用卡本身就是虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。（３）在合法持卡人挂失止付后仍使用盗窃的信用卡的行为符合诈骗罪的特征，特约商户是发卡银行指定的经手人，其合法的履行职责的行为应视同银行的行为。因此，此种行为应按信用卡诈骗罪认定。［２］
笔者认为，这种观点值得商榷。刑法已作出明文规定，"盗窃信用卡并使用的"依照盗窃罪定罪处罚。这里的盗窃对象，如前所述，限于真实有效的信用卡，而"使用"则不分挂失之前和挂失之后，即使是在挂失生效之后使用，依法仍应以盗窃罪定罪处罚。其实，盗窃信用卡后，无论挂失之前还是在挂失之后使用该窃得的信用卡，都存在信用卡诈骗行为，在挂失之后使用，固然符合信用卡诈骗罪的特征，但在挂失之前使用，同样也符合信用卡诈骗罪的特征，只不过挂失之后，是冒用他人作废的信用卡，挂失之前是冒用他人有效的信用卡，但都存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗特征。既然在挂失之前冒用诈骗以盗窃罪论处，那么挂失之后的冒用诈骗就没有必要和理由另以信用卡诈骗罪论处。至于挂失之前或挂失之后，财产损失风险责任在持卡人和发卡银行之间的转移，则不应影响行为性质的认定。更何况行为人盗窃信用卡后使用时，并不知悉该信用卡是否已经挂失、是否已经作废，于行为人而言，均出于盗窃并使用的同样故意，实施盗窃并使用的同样行为，故其行为性质不应以持卡人是否挂失为转移。从实务操作上看，也都以盗窃论处较为妥当。比如，盗窃信用卡后在特约商户多次消费，其中前几次在挂失之前消费，后几次在挂失之后消费，那么是否要分别定盗窃罪和信用卡诈骗罪呢？显然应视为"盗窃并使用"的同一整体行为，统一定为盗窃罪为好。
五、盗划信用卡的定性问题
所谓"盗划信用卡"，是指特约商户从业人员利用工作便利，在顾客用信用卡消费结算时，私下重复刷卡，非法占有信用卡资金的行为。此类案件在司法实践中已发生多起。对此行为如何定性，主要有两种不同意见：第一种意见认为，从行为特征上看，盗划信用卡是将他人的信用卡重复刷卡，并要模仿持卡人的笔迹签名，填签购单，其行为符合冒用他人信用卡的特征。第二种意见认为，盗划信用卡应认定为职务侵占罪。其理由是：（１）利用职务上的便利特征明显。特约商户从业人员利用收银之便利盗划他人信用卡的，符合职务侵占罪要求的具有经手、保管财物之便利条件。（２）职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，包括管理人员和一般职工，特约商户从业人员，符合这一主体要件。（３）他人信用卡的资金是特约商户从业人员直接截留的，是典型的侵吞行为。至于重复刷卡和模仿签名的行为只是其侵占行为的掩饰手法，这与冒用他人信用卡时假冒签名以骗取财物和服务的欺诈手法是不同的行为。所以，将盗划信用卡认定为冒用信用卡是不准确的。［３］
笔者认为，顾客持卡结算时，行为人超额结算划帐，但其并不能就此提取现金非法占为己有，亦即他们并没有直接窃取在顾客持有控制下的资金。这种超额划帐行为实际上只是将有关消费或结算信息输入电脑终端，以便银行从顾客已经存入的资金帐户或信用额度中再行结算或划帐。换言之，超额划帐行为侵害的是银行保管中的顾客私人帐户上的资金。盗划信用卡行为，虽然具备职务侵占罪的某些特征，但在犯罪对象上，似有不合之处。因为职务侵占罪侵犯的特定对象为"本单位财物"，而盗划信用卡侵犯的信用卡资金，是持卡人的合法财产，而非特约商户的财产。持卡人用信用卡交付特约商户结帐，也并非交由特约商户使用或保管，故也不能转化为"本单位财物"。退一步讲，即使盗划信用卡的行为完全符合职务侵占罪的构成要件，那么这种行为也属法规竞合，即其行为既符合职务侵占罪的规定，也符合信用卡诈骗罪的规定，按从一重处罚原则，也应选择适用后者为妥。因为本罪的法定刑重于职务侵占罪，信用卡诈骗罪的最高刑为无期徒刑，而职务侵占罪的最高刑为１５年有期徒刑；并且从司法实践所确定的"数额较大"的标准来看，也是信用卡诈骗罪严于职务侵占罪，前者冒用５０００元以上，就属于"数额较大"，而后者侵占５０００元至２００００元以上，才属于"数额较大"。换言之，两者定罪标准有很大差距。因而盗划信用卡的行为应定为信用卡诈骗罪。盗划信用卡同一般冒用信用卡的区别，仅在于一般冒用信用卡没有利用职务之便，而盗划信用卡是利用职务之便实施的，因而其冒用行为比一般冒用更为恶劣，利用职务便利的情节应作为从重处罚的情节。如果将其作为职务侵占来认定，则可能造成重罪轻罚甚至有罪不罚（因数额不到定罪标准）的情况，将不利于打击这类信用卡犯罪，加大信用卡风险防范的力度。
六、因拾得而冒用他人信用卡的定性问题
拾得他人的信用卡并使用能否一律认定为信用卡诈骗罪？笔者认为应当结合信用卡的不同使用方式、运用犯罪构成的一般原理予以具体认定。确切地讲，目前国内各商业银行发行的长城卡、牡丹卡、金穗卡、太平洋卡、龙卡等主要存在三种使用方式，即使用密码在昼夜服务的自动柜员机（ＡＴＭ机）上存取款、使用身份证或者签名在银行或特约商户提取现金或消费等。就一般情况来说，拾得他人的信用卡并欲使用的，通常都须借助伪造的身份证或模仿他人签名才能骗取有关银行或特约商户的信任，从而达到非法占有公私财物的目的。对于这种显然具有欺骗性的拾得后的冒用行为，以信用卡诈骗罪论处是没有疑问的。但是，如果拾得者同时捡到了密码而在自动柜员机上提款，这种行为在上海已经发生，对其能否依然认定信用卡诈骗罪，笔者持否定意见。理由在于，刑法中每一个罪的犯罪构成都是一个独立、完整的构成要件系统，其中包含着说明危害行为的主客观事实特征的各种构成要素。由于构成要素的内容、数量以及组合方式的不同，所以使各个具体犯罪各具特质、彼此区别。换言之，每一犯罪所包含的特定构成要素是不可或缺的，这正是刑法上划分罪与非罪、此罪与彼罪界限的根据所在。对于信用卡诈骗罪来讲，本罪的构成要素中必须具有被骗者，且被骗者实施了"自愿交付财物"的行为，该种交付与行为人的诈骗行为之间具有直接的因果关系。如果缺少这些特征，当然就不存在认定诈骗类犯罪的可能性。因为我们是无法想象没有被骗者的诈骗罪的。在同时捡到信用卡及其密码的情形，如果拾得者在自动柜员机上顺利提款，这种行为虽然属于冒用他人的信用卡无疑，但并不存在付款人或者说自动柜员机被骗的问题。因为信用卡和密码都是真实的，付款人依据真实的信息付款，此乃正常履行业务职责的行为，勿须承担任何民事赔偿责任。这时候，实际的财产损失者是信用卡的持有人。但他又并未实施"自愿交付财物"的行为。其之所以遭受损失，主要是由于自己丢失了信用卡及其密码的缘故。由此可见，该种因拾得而冒用他人信用卡的行为与信用卡诈骗罪的构成要件可谓南辕北辙。何故还能认定信用卡诈骗罪呢？恐怕只能归结为简单套用法律条文，没有完整运用犯罪构成理论分析解决问题。笔者认为，对于这种情况下的拾得来讲，他捡到了信用卡及其密码，也就完全获取了信用卡所含资金的使用权。这与捡到他人的活期存折而取款的行为性质是相同的。如果拾得者拒不交出所取款项的，可以考虑按侵占他人遗忘物的性质论以侵占罪。但应严格区分遗忘物与遗失物，把刑法上的侵占罪与民法上的不当得利行为划清界限。如果行为人是在车船、飞机、住宅、餐馆、银行营业大厅等特定场所拾到他人偶然遗忘于此的信用卡的，就属于捡到了他人的遗忘物。其特点是遗忘人往往知道自己的物品可能遗忘于何处，及时采取措施便能迅速恢复对遗忘物占有。如果行为人是在上述特定场所以外的其他公共空间捡到他人的信用卡的，如拾得于马路上、大海边、城市广场等处的，就属于捡到了他人的遗失物。遗失物是主人因疏忽而完全丧失实际控制力的物品。对于侵占他人遗忘物的，可以依法追究侵占罪的刑事责任；对于侵占他人遗失物的，则只能依照民法通则的规定，按不当得利行为处理。
概括上述，在因拾得而冒用他人信用卡的场合，可以区分三种情况分别认定：（１）拾得他人的信用卡，继而使用伪造的身份证或者模仿他人的签名提取钱款或大肆消费的，应当依法认定信用卡诈骗罪；（２）在特定场所拾得他人的信用卡及其密码，无履行其他证明手续即行取款或消费的，应当依法认定侵占罪；（３）拾得他人遗失于非特定场所的信用卡及其密码而提取钱款或消费的，不能认定为犯罪，应作民事违法行为处理。
七、骗领、使用伪造的不同种信用卡行为的定性问题
１９９９年３月１日起施行的《银行卡管理办法》（下称新《办法》）第６条规定，信用卡按是否向发卡银行交存备用金可分为贷记卡与准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额内先消费、后还款的信用卡。目前，只有中国银行广东省分行在广州地区推出的"长城信用消费卡"属于此种，它被誉为中国商业银行第一张真正的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金帐户不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。目前，国内信用卡中的绝大多数皆属此类。由于信用卡存在上述种类和功能上的显著差异性，因此骗领、使用伪造的不同种信用卡行为的刑法性质也具有一定的复杂性。从而有必要详作分析：
所谓骗领信用卡，是指行为人采取虚构身份事实、提供虚假的资信证明材料，在信用卡申请表和领用合约等契约性文件上作不实填写或承诺等方法，从发卡银行骗取信用卡的行为。对此，新《办法》第６１条作了依据刑法及相关法规进行处理的一般性规定，并未指明适用的具体法条。有学者认为，新《办法》所作的这一宣言式的处罚规定在刑法典中并无具体的对应法条，且信用卡诈骗罪是以实际骗取财物数额较大为成罪条件的。因此，单纯的骗领行为由于没有造成实际的财产损失，故不符合信用卡诈骗罪的一般特征，不应予以治罪。笔者认为，骗领信用卡行为的定罪问题不可一概而论，应当从信用卡的种类和骗领者的身份两个方面作出具体分析。就信用卡的种类而言，骗领贷记卡与骗领准贷记卡的社会危害性有明显不同。因为，一旦行为人骗领到一张贷记卡，就等于完全取得了发卡银行给予持卡人的信用额度内等额资金的使用权。如前述"长城消费信用卡"的个人信用额度为５０００至５万元人民币；公司卡的信用额度为５０００至１０万元人民币。倘若某人骗领到一张个人信用额度为１万元人民币的使用权。并且其非法性在信用消费额度内是很难被发现的。实践中往往是因超额透支或逾期不还才得以暴露出来，其结果是犯罪早已得逞、赃款难以被追回。这种骗领行为的社会危害性，正如同盗窃了不需任何证明手续就能随即兑现的有价支付凭证、有价证券或有价票证一样，应当以相应的价值予以定罪，不能因为尚未使用并造成实际损失而予以放纵。骗领准贷记卡的行为则与此不同，因骗领者在得卡之时必须交存一定金额的备用金，只有在实际使用该卡造成备用金帐户不足支付时才得透支。换言之，该种骗领行为的危害结果只能发生在实际使用过程中的透支之时。而该种透支显然属于恶意透支的范畴，对其以信用卡诈骗罪论处是不存疑虑的。因此，单纯的骗领准贷记卡的行为就因其社会危害性不大，理当不予治罪。
就骗领信用卡人的身份来说，它关系到骗领贷记卡行为的定罪问题。因为有无发卡银行的工作人员身份对实施骗领贷记卡行为的性质是有所不同的。具体来说，可以区分为三种情况分别对待：（１）非发卡银行工作人员者实施骗领贷记卡行为的，因其与盗窃他人活期存折等行为的社会危害性并无二致，根据其骗领行为过程中的手段行为的特征，以合同诈骗罪论处是适宜的；其诈骗数额以发卡银行给予持卡人的信用额度为准；其尚未使用造成实际损害的情况，可以作为从轻量刑情节考虑。如果行为人进而使用了所骗领的贷记卡的，则应以行为人实际骗取的数额为准，其尚未骗取的信用额度余数，因完全在其可支配的范围之内，可以作为量刑情节考虑。（２）发卡银行工作人员实施骗领贷记卡行为的，亦即发卡银行的有关工作人员利用职务便利，虚构信用卡申请人及其相关的资信证明材料等骗领贷记卡，这种行为与财会人员弄虚作假、擅自向个人开出印签齐全的支票一样，通常应当以有关的职务犯罪定性。即骗领者属于国家工作人员的，应当认定贪污罪；骗领者不属于国家工作人员的（如私有商业银行的从业人员），应当认定职务侵占罪。如果骗领者的挪用意图明显的，也可以认定有关的挪用型犯罪。在这里，发卡银行工作人员骗领信用卡的行为是否还发生法条竞合的问题，这是值得研究的。具体来说，发卡银行的工作人员作假骗领贷记卡，除触犯了贪污等职务犯罪以外，是否还同时构成了伪造金融票证罪。笔者认为，从法理上讲，刑法上的伪造行为包含了有形伪造与无形伪造两种。前者即通常所讲的无权制作者仿真制假的行为；后者则是指有权制作者滥用职权而制作形式真实、内容虚假之公文、票证或印章的行为。发卡银行的有关人员骗领贷记卡的行为，完全符合无形伪造的特征，即其所骗领或制作的正是形真实假的贷记卡。因而具备了伪造金融票证罪的犯罪构成。这样，就有必要按照法条竞合的适用原则，把贪污罪（或者职务侵占罪）与伪造金融票证罪进行法定刑轻重的比较，然后依照重法优于轻法的原则从一重罪处断。如果发卡银行工作人员继而使用无形伪造的贷记卡提取了数额较大以上的财物的，笔者主张原则上不宜另行定罪。因为，使用形真实假的贷记卡，其使用过程并不存在程序或手续上的欺诈性。对付款人来讲，他照章操作付款，何谈受骗。故真正的诈骗行为发生在骗领信用卡之时，而非使用骗领的信用卡的过程中。后续的使用行为可以认为是刑法上不可罚的事后行为，作为量刑情节考虑是适当的。（３）发卡银行工作人员与他人相勾结，共同实施骗领贷记卡行为的，根据共同犯罪的一般原理，以主要实施者的行为性质确定罪名并共同承担相应的刑事责任。
八、如何正确理解恶意透支的信用卡诈骗罪
我国刑法将使用伪造、作废的信用卡和冒用他人的信用卡犯罪（下称使用型犯罪）与恶意透支的信用卡犯罪（下称透支型犯罪）规定在同一条文之中，统称为信用卡诈骗罪，但实际上使用型犯罪与透支型犯罪既有联系又有区别。透支型犯罪在刑法的构成要件上与使用型犯罪相比，有其特殊的地方：（１）恶意透支的主体是"持卡人"，而使用型犯罪则并不限于"持卡人"。所谓"持卡人"，是指直接向银行申办并核准领取信用卡的人，也就是享有该信用卡资格的人。反之，不是经申办程序从银行领取信用卡的人，均不属持卡人，例如因盗窃、抢劫、侵占、拾取、收赃购买等行为非法取得他人的信用卡或者非法持有某种假卡、废卡的人。这些人虽手头也持有信用卡，但并不是刑法意义上的持卡人。这类持卡人如果利用手中的信用卡实施诈骗犯罪，造成了大量透支，实质上是刑法所规定的使用型犯罪以及盗窃信用卡诈骗等行为，而不应以透支型犯罪论处。为了与上述这类非法持卡人相区别，学说上通常将恶意透支的主体设定为"合法持卡人本人"。如有的认为"从主体上看，因透支是信用卡章程赋予持卡人信用借贷的一种权利，故恶意透支的主体必须是特定的，即是信用卡合法持卡人"。"凡使用伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行透支（实乃诈骗或盗窃）的行为人和持卡人不是合法持卡人，不能成为恶意透支的主体"。有的认为，在犯罪主体上，恶意透支必须是合法持卡人本人或伙同他人所为；非合法持卡人通过购入、拾得、骗取、涂改等非法途径取得信用卡后所为的，则不属于恶意透支，而是其他非法使用信用卡的行为。（２）恶意透支表现为故意违反信用卡章程和领信用卡协议中限额限期透支的规定，在明知信用卡帐户中没有存款或存款不足的情况下仍继续透支，并且主观上还必须以非法占有为目的。因此，行为人如主观上不是出于故意，而是因过失而造成透支的，就不构成恶意透支；如果虽出于故意，但不是以非法占有为目的的，例如为了治病、救灾等一时之急需，短期透支借用，事后积极设法归还的，也不构成恶意透支。在新刑法制定颁布前，有关司法解释将恶意透支的主观要件规定为"以非法占有为目的，或者明知无力偿还"；而新刑法仅规定"以非法占有为目的"。两者表述方式虽有所不同，但实质内容并无变化。因为"明知无力偿还"而大量透支，正是"以非法占有为目的"的表现形式之一，为"以非法占有为目的"所囊括。其实质要件还是"以非法占有为目的"，是否规定"明知无力偿还"，则并不重要。在司法实践中，如遇有明知无力偿还而大量透支的情形，仍可据此认定其有非法占有的目的，符合恶意透支的主观要件。（３）恶意透支型犯罪必须具有超过规定限额或者规定期限透支数额较大，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。所谓"超过规定限额"，是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。是否超过限额，是以透支后的信用卡帐户余额作比较，而不是指每一次的透支数额，每一次透支数都未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支。每一次消费、购物或取现也有一个限额，叫交易限额。它与透支限额不同，每一次消费、购物或取现时，金额达到了交易限额的，受理单位要向发卡银行索权，发卡银行根据持卡人帐上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才能办理该笔业务，否则造成了损失，受理单位要承担责任。所谓"超过规定期限"，是指超过信用卡章程和领取信用卡协议明确规定的允许透支的期限，一般均规定透支期限为一个月，最长不得超过６０天。期限是针对限额内的透支而言，在规定限额内的透支，允许有一段透支期限，而超过规定限额的透支，则一天也不允许。透支超过限额，或者虽未超限额但超过透支期限，两者只要具备其一即可。所谓"数额较大"，是指透支数超过规定限额达５０００元以上，持卡人在银行交纳保证金的，则是指透支数额超过保证金数额达５０００元以上。恶意透支数额是否较大，是划分恶意透支的罪一非罪的一条重要界限。
利用信用卡恶意透支犯罪，除具备上述超限额或超期限的要件外，还必须具备"经发卡银行催收后仍不归还"这一要件。未经发卡银行催收而未归还的，或者经发卡银行催收后归还的，均不构成犯罪。刑法对于银行催收后的归还期限未作明确规定，但根据修订刑法颁布前的有关司法解释，是指持卡人"自收到发卡银行催收通知之日起三个月内仍不归还"。同时，还须注意的是，行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支本息的，可以从轻、减轻或者免除刑事处罚。
注：
［１］参见刘宪权著：《金融风险防范与犯罪对策》，立信会计出版社１９９８年版，第１８２页。
［２］参见朱志林、杨亚民：《论"盗窃信用卡并使用的"的行为定性》，载《上海检察调研》１９９７年第７期。
［３］参见鲜可铁著：《金融犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社２０００年版，第２５４－２５５页。 |
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