由于知识经济的兴起以及经济全球化的发展，商业秘密已逐渐成为市场竞争的焦点。 尤其是我国加入WTO后，其中的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）对我国区域内的 商业秘密保护有明显的制约作用。与TRIPS协议第39等条款的要求相比，我国目前仅有 的制裁侵犯商业秘密行为的法律资源并不充足。究其缘由，既有立法上的原因，也有司 法上的原因，更有法理上的认识问题。故本文想就加入WTO后我国侵犯商业秘密罪进行 再研究。
一、TRIPS协议中有关商业秘密保护制度的理论基础
18世纪第一次工业革命后，社会生产力得到了很大的发展，竞争日益激烈。企业以及 其他市场主体为长期获得竞争优势，对自己掌握的某种特定的技术及经营信息采取相应 的保密措施，并要求国家采用法律来保护。伴随着商业秘密保护的进一步发展，出现了 各种关于商业秘密保护的法律理论。代表性的观点有：（1）合同义务论；（2）保密关系论 ；（3）财产权论；（4）反不正当竞争论。此外还有人格权论、企业权论和不当得利论等， 这些主要是德国对商业秘密保护的法律认识。
纵观世界各国的商业秘密保护立法，无论是英美法系还是大陆法系，都不约而同地采 取了综合各种学说的观点。例如在美国，对于商业秘密的性质主要有财产权说与准财产 权说。随着时代的发展，经济增长、社会进步越来越依靠技术信息和经营信息，信息在 社会经济效率方面起着越来越重要的作用。财产权论也逐渐占据了主要的地位。早在20 世纪60年代，国际商会（ICC）通过《保护技术秘密标准条款》，率先将商业秘密作为知 识产权的保护对象。后来，美国的《统一商业秘密法》及英国的《保护秘密权利法草案 》确定商业秘密为无形财产。至20世纪70年代末，世界知识产权组织所草拟的各种知识 产权示范法都已规定了商业秘密的法律保护制度。大陆法系在商业秘密法律保护领域曾 经否认财产权理论，然而本世纪50年代以来，受到经济全球化和信息化的影响，大陆法 系的国家开始逐渐接受财产权理论。如日本学者认为：“商业秘密是企业的一种极其重 要的资产，且经常是经营核心财产。另外，商业秘密还是许可使用和买卖对象，同时得 以构成商品”。（注：[日]新企业法务研究会：《详解商业秘密管理》，金城出版社199 7年版，第3页。）
20世纪90年代，关贸总协定（WTO前身）一百多成员国在历时8年的乌拉圭回合谈判中所 达成的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）在第二部分“有关知识产权的效力、范 围及利用的标准”第39条将商业秘密规定为“未披露的信息”（undisclosed informati on）。该条规定：“只要有关信息符合下列三个条件：（1）在一定意义上，其属于秘密， 就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之 领域的人普遍了解或容易获得的；（2）因其属于秘密而具有商业价值；（3）合法控制该信 息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。则自然人及法人均应有可能防止他 人未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用合法处于其控制下的该信 息。”（注：郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第12 9页。）显然，这里采用的是“财产权论”。这种规定更具有概括性和开放性，能包括随 着社会经济发展而出现的新形式的商业秘密。应当说，TRIPS协议对商业秘密保护采用 财产权论，不仅具有现实意义，而且适应当前知识经济发展的时代需要。
因此，世界贸易组织将商业秘密明确界定为一种无形财产，而且是一种特殊的知识产 权，这是各成员国经过较长时间的斗争和认真权衡后，相互妥协产生的结果。尽管各国 在商业秘密保护方面存在不少差异，但随着世界经济的一体化趋势的发展，这种差异会 越来越小，TRIPS第39条及其有关内容的达成就是各国统一认识的良好范例。
世界各国对商业秘密的保护从追究违约责任、侵权责任到追究刑事责任，对侵权方的 打击不断强化。我国的《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》、《公司法》、《 民事诉讼法》、《会计法》、《律师法》等都有关于保护商业秘密的规定。其中我国刑 法和反不正当竞争法对商业秘密下了概括式的定义。这种定义包容性强，但过于抽象， 不易把握。对于是否构成商业秘密，我国立法规定必须符合四个要件：秘密性、实用性 、价值性、保密性。由于我国刑法将侵犯商业秘密罪规定在侵犯知识产权类犯罪之中， 当然认为商业秘密是一种无体财产。另外，《中华人民共和国公司法》第24条第2款规 定，公司能以工业产权、非专利技术作价出资，即认为商业秘密是一种财产权。但是在 传统计划经济体制中形成的大同思想影响下，我国对商业秘密的法律性质仍存在争论。 是否应采取财产权的法律保护，是否应将其提高到知识产权保护的地位，对此仍存在不 同认识。在知识产权保护方面，TRIPS协议是所有成员在立法上必须达到的最低标准。 入世后，我国应尽快结合TRIPS规定，重新审视商业秘密保护的有关法律措施。
二、依据TRIPS协议规则全面审视我国侵犯商业秘密罪的立法缺陷
我国《刑法》第219条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成 重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的 ，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使 用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘 密论。
由于种种原因，上述立法的实际司法操作效果并不怎么理想。据笔者了解，在所有侵 犯商业秘密案件中，对侵权行为人追究刑事责任的仅为凤毛麟角。这主要是因为我国刑 法尚未明确商业秘密权是知识产权的一种，因此导致刑事立法的规定过于简单，无法清 楚地划分罪与非罪的界限，甚至由于侵犯商业秘密罪的立法粗疏，导致实际司法操作难 以进行。具体表现在：
1.侵犯商业秘密罪将各种性质不同、主体身份不同、社会危害性不同的行为规定在一 个口袋罪名之下，使其犯罪构成及行为特征过于宽泛，不利于罪名的细化、操作与认定 .商业秘密权是一个多面体，具有多种不同的法律性质。侵犯商业秘密罪一方面侵犯了 所有权人对无形财产的占有、使用、收益和处分权，另一方面还破坏了市场竞争的公平 秩序，即其侵犯的是一类权利的组合体。就犯罪客体而言，应当是复杂客体，同类客体 是社会主义市场经济秩序，直接客体是权利人对商业秘密的各种权利，包括所有权、使 用权及秘密权等。同时该罪的主体又是混合主体，包括特殊主体和一般主体，而且两者 均可以为自然人或者单位。因此从法律的科学性和规范性来看，侵犯商业秘密罪应当是 一个类罪名。明确这一点，对于进一步深入研究和细化侵犯商业秘密罪的罪名，进一步 完善立法，以及彻底改变目前认定难的司法现状等均是十分有益的。 |
