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暑假，根据学校的安排，我在山东省东营市东营区检察院反贪局进行了为期一个月的毕业实习。期间，在机关检察官的带领和帮助下，我参与侦查了几起职务犯罪案 子，在与工作的各位检察的学习中，我也对法律实务界的许多制度也产生了深刻反思并形成了文字，笔者认为有代表意义的思索之一就是在反贪过程中对双规这一非 法律性制度有了新的看法。
双规，显然对大家来说，是个耳熟能详的词语。上个世纪80年代末90年代初，国内腐败现象呈易发、多发态势。纪检监察机关临危受命，承担着查处严重 腐败案件的重任。然虽重任在肩，手段却只有一张嘴、一支笔。在此尴尬情况下，一些能够突破的大案要案活生生地煮成夹生饭；一些本该绳之以法的腐败分子，眼 睁睁地逃脱惩处。在反腐斗争形势严重的特殊时期，一种纪检监察机关查办案件所亟须的特殊组织措施和调查手段—双规应运而生，成为突破要案的一种行之有效的 重要手段。
虽然说双规制度成为反腐败斗争中的一把利剑。但是对双规的理性思索结果却并非千口一言。目前我国法学界对此多有垢言。许多人认为“双规”是我国司法 进程中出现的一个四不象，“双规”的出现具有蛇足之感。“双规”于理不合于法无据。他们认为目前能够证明“双规”法律效力的渊源有两个，但却相互矛盾。一 是认为 "双规"不是一种法律性司法程序，它存在的依据是党的条例。具体指《中共纪检机关案件检查工作条例》总则中的“纪检机关依照党章和本条例行使案件检查权， 不受国家机关、社会组织和个人的干涉“的内容。由此许多人认为双规是党的“家法”，是党的机关对其成员进行监督调查的一种方式。另一关于“双规”的渊源是 最早见于1990年12月9日国务院颁发的《中华人民共和国行政监察条例》(1997年5月9日废止)，条例中明确规定：监察机关在案件调查中有权“责令 有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题做出解释和说明”。由此我们可以理解为是行政监察机关在行使国家行政调查权，进行行政机关内部调查。此外 还有一种和双规类似的规定也值得我们注意。那就是1997年5月9日第八届全国人大常委会第25次会议通过的《中华人民共和国行政监察法》中的“双指”规 定：监察机关有权“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点对调查事项涉及的问题做出解释和说明”。
在这以后，"规定的时间、地点"和"指定的时间、地点"这两个本来没有语义差别的用语，在实际操作中有了不同所指。但对于到底是什么是我们口中耳熟 能详的双规，中国行政法学研究会执行会长姜明安老师认为："双规"一般是以纪委的名义，它是一种党内调查手段，适用对象是党员；"两指"则是以监察机关的 名义，是一种行政调查手段，适用于所有有违反行政纪律嫌疑的人员（不论党员还是非党员），不过在实践中，一般只对非党员进行"两指"，党员一般都适用"双 规"。而很明显我国在职务犯罪中的官员大都是党员，因此"双规"所依据的很自然是《中共纪检机关案件检查工作条例》。是党内规定，而不是法律。
但根据我国法律规定，对公民进行拘留或者采取强制措施必须由司法机关进行调查并由公安机关依照严格法律程序进行。而“双规”由纪委或行政监察机关来 随便限制公民权利很明显违宪。“双规”的存在在一定程度上也破坏了司法机关的司法调查权和独立行使职权的规定，损害司法机关权威，同时导致党纪和国法相冲 突。不少学者认为无论采取何种渊源形式“双规”都意味着对部分官员的人身自由进行了非司法意义上的必要限制。而根据我国宪法的规定对公民进行人身自由的限 制必须有法律位阶，即该规范性文件必须是通过全国人民代表大会或者常委会来制定，因此无论是中共中央或者国务院的制定主体资格不适格。内容违反宪法理应无 效。同时，双规出台存在着和法律冲突的问题， "党的纪检部门可以让一人在规定时间，规定地点交代问题，这涉及到人身权利，这样的权力本来只有司法机关以及公安机关在严格遵循法律程序的前提下才能够行 使。法律之外分明有许多规范超越了法律。"北京大学法学院教授贺卫方正是因此对"双规"持否定态度。同时许多的法学学者也对用党纪进行规范违法官员时，可 能导致党纪和司法权能发生冲突，而在中国现实条件下，很明显处于弱势的司法机关不可能于拥有政治权的执政党抗衡，因此双规在很大的程度上有人认为是在围攻 抢夺司法权。双规的程序不健全和结果也可能会在很大的程度上使得审查起诉变的困难。双规后党委或行政部门对官员的行政或纪律处分可能会成为中断起诉的事 由，使得有些犯罪官员逃脱法律非难。此外，双规在很大程度上使得本来从属于法律范畴的问题容易成为敏感的政治问题，导致政治态势的不稳定，引起政治链式反 应，也容易形成政治幕后交易的产生，滋长腐败和犯罪行为。还有不少学者认为双规的存在容易导致有罪推定，对双规的规范的不健全和程序的不完善，也可能发展 到另一极端，不容易保护官员的合法权益。一旦涉案人员被"双规"，他就不能离开办案地点，被"软禁"起来交代问题。这期间他原来的职务权力也被"冻结"， 不能行使。在实际运作过程中，涉案者常常根本不知道自己要被"软禁"多久，精神压力很大。
为了防止串供等情形发生，"强制性"与"封闭性"成了"双规"与生俱来的属性，被"双规"者与外界的联系通常都被切断。同时双规又不像拘留等强制措 施有法定的时间限制。因此影响了嫌疑人的正常的生活，"不得拘禁或者变相拘禁"在实践中成了一个难题。也导致了不少的导致犯罪嫌疑人死亡的情形。"'双规 '很厉害，嫌疑人被逮捕之后还可以会见律师，但被'双规'者没有这个权利。如果被判有罪，'双规'期限还不计入刑期。"中国政法大学刑法学教授邬明安在采 访中如此说。 “在某种意义上，'双规'就是变相拘禁。而党员首先是公民，他的一些基本权利是无法让渡的，而党内的条例也不能超越法律之上”法学界对此观点高度的一致。 虽然法学界对双规进行了些许的非难，但是从实务界人士看来，双规具有存在的必要性。比如我国"'双规'缺少法律依据，但在特别的情况下有其必要性。 "最高人民检察院检察理论研究所研究员谢鹏程如此认为。中纪委研究室主任李永忠也持类似看法，他表示，这些年来，"如果不是坚决而大胆地行使'两规'、' 两指'措施，一些严重腐败案件很难突破，人民群众对反腐败的信心也很难增强。'两规'、'两指'措施，维护的是最广大人民的根本利益，其产生的负作用在现 阶段明显低于正作用。两利相权取其重，两害相权取其轻。因此，评价'两规'、'两指'措施，当以'利一而害百，君子不趋其利；害一而利百，君子不辞共害' 为鉴。切忌以偏概全，感情用事；切忌臆想当然，超越现实。"笔者在实习期间于一些检察官进行讨论的时候，他们也有不少表示，双规的出台容易使得党纪检部门 和司法部门联合办案，提高效率，同时双规的确也解决了不少职务犯罪的问题，因为毕竟职务犯罪的存在是存在着隐蔽性和犯罪双方的稳定平衡性的，一般不容易从 其他的证据上寻求突破，因此，获得嫌疑人的口供变成了破案的关键。”学界也有不少学者对双规认同，比如清华大学廉政研究室主任程文浩也认为，从反腐败斗争 的现实需要来看，"双规"措施确有一定的必要性。他认为，官员是特殊的职业，他们在掌握公共权力和公共资源的同时，也就意味着要自动让渡自己的部分权利和 自由。如果确有证据表明某些公职人员有以权谋私的行为，那么通过采取"双规"尽快查清问题，能够防止其在错误的道路上越走越远。腐败行为造成了严重的资源 浪费和分配不公，直接侵犯了广大人民群众的生产权和发展权，我们应当更多地关注大多数人的人权。
笔者认为虽然双规存在着和法律冲突的一面，但是无疑双规对于规范官员的廉正行为，彻底根除腐败行为具有重要的作用。同时笔者认为双规具有存在的合理 性，我们不应该完全依照外国的所有的程序来为我国的法治建设服务，就象苏力先生认为的那样，法律从来都是地方性的知识，我们的法律应该立足的是中国的现 实，只要一个政策能够为目前的法律服务，我们就可以在制约其恶性的前提下应用。保障人权和打击职务腐败都是我们应该做的，而职务犯罪无疑具有其独特性，由 于职务犯罪多数犯罪具有双罚性，比如贿赂罪等，由于行贿和受贿都面临着法律非难，因此他们之间由于规避法律的可能性和利益的联络性使得他们之间形成了一个 稳定的对抗司法调查的同盟，此时，在一些情况下，发现了犯罪嫌疑人的一定量的证据时，可以对官员进行相关的调查 ，官员由于其主体的特殊性，也就意味着他们必须同时要承担更多的义务。我国目前许多法律也规定了官员的不同于一般公民的义务，这 应该值得我们借鉴，比方对官员财产的申报制度，比方刑法规定的巨额财产来源不明罪的出台和举证责任的倒置，比方说刑事案件调查取证的冒险行为和卧底行为 等，比方行政法对行政行为侵权行为的许多非过错归责原则等。这些特殊的对相关主体的额外的义务非单不违法相反有必要。因此我们在双规时完全可以借鉴。但是 同时，双规必须完善。无论是从程序上还是从实体上。
笔者认为从保障人权和制裁犯罪出发，为了照顾检察机关等司法机关的声誉，笔者认为应该从一下许多方面来完善该制度。
一、纠正双规的歧义。我国检察机关独立行使调查权的宪法依据不容破坏，因此双规规定在党内手段为妙，双规的对象必须是党员，对非党员最好不宜采取双 规措施。同时，同时鼓励在行政机关内部进行双规的鼓励性措施，鼓励嫌疑人自首。但是不允许进行相关的强制措施，对嫌疑人进行人身控制和精神压力控制。
二、严格控制双规的使用范围。采取“两规”是非常严肃慎重的事情。纪检监察机关不能够随意对调查对象采取“两规”措施，只能对已掌握一些违纪事实及 证据，具备给予纪律处分的涉嫌违纪党员或行政监察对象使用；二是限制适用阶段，只能在案件调查阶段使用；三是限制使用主体，只有一定级别的纪检监察机关才 能批准或使用；四是限制使用时限，从没有统一规定到从严掌握，并在申请使用时报批具体时限；五是限制使用地点，从无硬性要求到有具体规定。
三、对双规必须进行监督，双规必须以检察院的监督为保障，如果作为一种内部纪律措施，那么双规应该合理。如果双规的义务人已经取得了检察机关的重 视，那么双规的结果应该送交检察机关以利于检察机关采取相应措施 ，以利于司法措施和行政或者党内内部措施的协调与连贯。如果双规机关拒不提交检察机关双规结果或者检察机关认为有证据证明其犯罪但是双规结果证明无罪或者 检察机关认为双规结果不客观等原因而认为有必要重新进行调查的，检察机关可以采取必要措施重新进行调查。双规的结果检察机关没有必要必须采纳。而可以在嫌 疑人认可的前提下对相关事项认定其证明力。检察机关调查取证独立职权不受非法干预。党委等纪检监察部门不得干涉。
四、检察机关不允许以双规来代替正常的调查。不允许舍弃法律调查程序和法律措施而采取双规的形式来进行调查。不允许在调查中强制限制嫌疑人的人身自 由以获取相关的证据。不允许将双规作为必须性的强制程序进行。检察机关已经侦查中的案子，一般不允许党委插入进行双规调查。但是在中国目前的情况下，对于 由纪委牵头进行综合调查的案子中，双规的结果如果客观，可以认为是调查的结果。如果在双规过程中存在着侵犯法律权威的情形，检察机关有监督权和拒绝双规结 果权而独立调查。
五、双规必须从程序上对主体，措施等进行必要的完善，有必要规定双规的期限和最高次数。一般认为党内纪委部门进行双规，一般不允许对同一当事人进行 两次双规措施。一方面保障双规的质量，同时保障嫌疑人必要的权利，在合适的期限内如果没有结果，必须恢复当事人的人身自由。纪委等部门认为有必要继续调查 的，可以将证据提交检察机关并建议检察机关进行司法调查。 六、嫌疑人在双规对双规中发生的侵权行为可以寻求法律救济，也可以进行行政或者党内的复议性质的救济，双规的结果可以成为行政责任或者党内纪律处分 的依据，但是一般不能理所当然的成为定罪量刑的必然依据。检察机关不得强制犯罪嫌疑人采取强制措施来自证其罪。但是可以鼓励其自首立功以取得减刑等机会。
"'双规'有历史过渡期内暂时的合理性，但从法制建设的角度看，应该把它逐步纳入到法律的轨道上来。这是一个新课题。"国家法官学院院长郑成良说。
笔者以为，从现在到2010年形成中国特色社会主义法律体系前，随着体制改革和措施改进的稳步推进，纪检监察机关行使"两规"、"两指"措施不仅会 越来越规范，越来越严格，适用范围对象也会越来越小，适用频率会越来越低。同时，我也认为，在纪检监察体制的改革尚未取得实质性进展前，在司法机关侦破领 导干部腐败案件尚未获得更为独立的权力前，"两规"、"两指"措施有必要延用相当一段时间。
后记：本次实习是我大学生活中不可缺少的重要经历，其收获和意义可见一斑。首先，我可以将自己所学的知识应用于实际的工作中，理论和实际是不可分 的，在实践中我的知识得到了巩固,解决问题的能力也受到了锻炼；其次，本次实习开阔了我的视野，使我对法律在现实中的运作有所了解，也对法言法语也有了进 一步的掌握；此外，我还结交了许多法官和律师朋友，我们在一起相互交流，相互促进。对我来说更重要的是我明白了法律要想真正的深入下去，并不能只有理想。 正如苏力先生宣扬的那样“法律永远都是地方性的知识”，她所要关心和解决的只能是中国或者更集中于一个地方的问题，我们不能用高傲的眼光去鄙视那些在现实 生活中人民创造的许多难得的成果。否则我们会失去很多宝贵的资源。法律永远都必须走下去，否则我们的法律文本再完美，也无效。作为大学法科学生的我，原来 不可避免的具有追求完美的法治的热情和志愿，对现实中一些带“特色”的而又被多数法学学者垢言的资源，我是从心底排斥的。但在实践中我明白了，我想的是对 的，但同时法律要面向现实，为现实服务，必须有适当的变通，只要变通不是偏离法律太多，是可以接受的。或许有人认为这是在反法治，但我认为未必，因为我们 可以理解为这是殊途同归。社会的秩序设计并不仅仅只有法律这唯一一种。道德，宗教甚至习惯都可以在规范人们的生活中贡献自己的力量。即使我们不能对他们理 解，那么我们至少对他们给予一种关怀，一种期待。这是每个以法律为业的人应该具备的品质。对于民间法，我们不能忽视。而对民间法能够关注的人，我们都不能 去一味的批评他们的目光是狭隘的，相反他们都是难能可贵的法律工作者。他们不但解决了司法的难题，也适应了许多普通民众的需要—— 就我所理解的，我觉得国家形态的法律和民间法应该具有相容性，由于适用国家法律成本的高昂性和国家救济程序的复杂性，人们或多或少的会选择一种相对低廉， 简单易懂的形式解决。笔者以为法治不是纯粹的法的统治，也不仅仅是国家法的统治。真正的法治应该是一法律在社会调控中起主导作用，习惯和道德（义务道德） 辅助。二国家成文法在法律中起主导地位，对民间法等土生土长的秩序进行理解和宽容。允许民众寻求自力救济并给于适当帮助。即现代法治是法治多元和法律多元 的统一。这也是我为什么将双规赞同的原因之一，因为我觉得对它的左证和我所要深入研究的本土化法治以及支持民间法的发展是不相背的。最后，我能够写成上面 的文字，并不是我一个人的功劳，他们是全体检察官帮助我的结果。当然，实习结果也并不单单上面那点。每一点总结，每一点经验都是难能可贵的宝贵财富，他们 必将在我的今后的学习和工作中产生深远的影响。我仅仅将我对双规的一些想法写出来，代表我毕业实习中的成果之一。 |
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