预售的商品房能否进行财产保全

　　案情：张某与某开发公司(以下简称开发公司)签订商品房预售合同。依据合同，张某于工程竣工前已分期将购房款10余万元全部支付给了开发公司，工程竣工验收合格后，开发公司将与张某在合同中约定好具体位置的房屋交给张某占用、使用。后开发公司以自己的名义对整个工程办理了整体。

　　在张某办理房产手续期间，因开发公司拖欠某工厂的债务2万元被工厂诉至法院，并向法院提出了财产保全的申请，请求法院冻结开发公司银行帐户存款2万元，或查封起同等价值的财物。根据工厂的申请，法院裁定查封了张某已占有、使用的房屋的一部分并向房产管理部门出具了协助通知书，要求房产管理部门协助不予办理被查封部分的手续。

　　张某得知这一情况后，即以案外人的身份，向法院提出了执行异议，认为法院执行财产保全的裁定，不应查封正在办理产权手续中的财产，要求法院解除所查封的房屋。

　　点评：张某的请求是否合法，法院以其所查封的房屋是否应该予以解除，有两种意见。

　　一种意见认为，张某的要求不成立。如果工厂的债权得到法院确认后，应将所查封的房产进行拍卖，所卖价款将用于偿还开发公司所欠工厂欠款。至于张某由此所遭受的损失，应由张某向开发公司要求赔偿。理由是，房屋的买卖，必须以产权的过户为标志，在该房屋过户给张某之前，张某还尚未取得该房屋的财产所有权，人民法院依法查封该房屋是正确的。

　　另一种意见认为，法院应对张某的执行异议进行全面审查，如果开发公司不存在故意转移财产，逃避债务的情形，且张某的异议属实的情况下，应根据《民事诉讼法》第一百四十条第一款第(十一)项的规定，裁定解除查封。

　　理由有以下二点。第一，《合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”所谓合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。张某与开发公司签订的商品房预售合同是否具有法律效力。能否得到法律的保护，关键是要看合同是否已经生效。最高人民法院在《关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第9条中规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理的批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。目前，我国有关商品房预售法律、法规及规章当中，除了建设部指定的《城市商品房预售管理办法》第十二条规定了：“预售的商品房交付使用后，承购人应及时持有关凭证到县级以上人民政府房地产管理部门和部门办理权属登记手续”外，均没有“合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效”的规定。由此可以认为，张某与开发公司所签订商品房预售合同已生效了的合同。已发生法律效力的合同，当然要受到法律的保护，法律保护的实质就是确保合同的完全履行。而法院将合法、有效的合同所涉及的标的物，在合同正常履行过程中，对该标的物查封并转移给合同之外的第三人的做法直接侵犯了合同当事人的合法取得财产的权利。

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