某房屋开发公司与某建筑材料公司订立买卖钢材合同，双方于3月2日达成一致，签订了合同，双方在合同中约定：由建筑材料公司供应房屋开发公司6.5线钢材1000吨，单价每吨3350元，总价款335万元。房屋开发公司自带货款到。建筑材料公司指定单位提货，货发完后即结算货款，如果建筑材料公司无货或不发货，则承担20万元违约金。

　　合同订立后，房屋开发公司按建筑材料公司指定，把335万元款项汇入第三人某物资供应站的分理账户。3月20日、4月5日，房屋开发公司先后两次从物资供应站提取6.5线钢材500吨，折合价款167.5万元。此后，房屋开发公司向建筑材料公司要求继续供货，建筑材料公司没有继续供货，物资供应站也不予退款。建筑材料公司称，房屋开发公司虽然与其签订了合同，但业务往来的对象是物资供应站，无货可供的责任不在其身上。

　　现问：

　　（1）房屋开发公司与建筑材料公司所订买卖合同未约定履行期限，该合同是否成立生效？为什么？

　　（2）房屋开发公司应向谁主张违约责任？为什么？

　　（3）物资供应站处于何种法律地位？

　　（4）房屋开发公司能否请求对方承担20万元违约金责任？为什么？

　　（5）设房屋开发公司举证证明，　因对方违约造成乙方损失7万元，则对方应否同时承担违约金责任并赔偿损失？为什么？

　　（6）房屋开发公司能否请求对方继续履行？

　　[答案]

　　（1）该合同成立并生效。因为该合同虽然没有订立履行期限条款，但依法可推定出履行期限，并不影响合同的成立、生效。

　　（2）应向建筑材料公司主张违约责任。建筑材料公司是合同当事人。

　　（3）物资供应站处于履行辅助人地位，不是合同当事人。

　　（4）房屋开发公司应请求建筑材料公司承担10万元的违约责任。因为建筑材料公司已经履行了一半的义务，依法应按未履行部分的相应比例适用违约金责任。

　　（5）不能同时适用违约金责任与违约损害赔偿责任。因为我国合同法上约定的违约金属于赔偿性违约金，违约金本身属于事先约定的违约损害补偿，与违约损害赔偿金功能、性质相同，二者不可并用。就本案而言，建筑材料公司应承担10万元违约金，不再赔偿房屋开发公司的7万元损失。

　　（6）可以请求继续履行，违约金不能替代实际履行责任。

　　[解题思路]

　　本题重在考查涉他合同中的履行辅助人制度，兼涉违约金的适用问题。本题6个设问中，可分为三个部分，第（1）问为第一部分，意在考查合同主要条款缺少时合同能否成立。第（2）、（3）问为第二部分，意在考查履行辅助人制度，此为本题关键，也是最大难点所在，应予特别重视。第（4）～（6）问为第三部分，意在考查违约金的具体适用规则，其实医疗。与损害赔偿金及继续履行的关系等，尤以第（5）、（6）问为难点，考生应予以重视。

　　[法理详解]

　　（1）《合同法》第12条虽然规定了八类主要条款，但同时申明，这些主要条款是合同一般具备的，那么缺少这八类主要条款中的一类或几类条款，合同是不是就不能成立生效呢？事实上，第12条规定仅具有宣示性、提示性意义，不具有法律强制力。当事人订立合同缺少其中一类或几类主要条款，并不当然导致合同不成立或无效。依《合同法》第61条规定，这些条款没有约定或约定不明确的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依第62条第（四）项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　（2）、（3）一般合同通常都是债务人亲自向债权人履行债务，但是根据合同自由和保护债权人利益原则，第三人替代债务人履行，只要不违反法律规定和合同的约定，并且没有对债权人造成损失或者增加费用，就是有效的。因为这种履行在根本上是有利于保护债权人利益的。我国原有的法律对此并没有作出规定，但是在现实的经济生活中，债务人由于资不抵债等原因不能自己履行债务的现象很普遍，此时当事人约定由第三人向债权人履行债务，可以使债权人的债权充分实现。并且在实际的经济生活中，这种制度也被当事人经常使用。所以规定此种合同制度对于保护债权人利益具有极其重要的现实意义。

　　由第三人代为履行债务的制度具有以下法律特征：①第三人代替债务履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议，也就是说第三人与债务人的约定即使产生效力，也不能对抗债权人，债权人既不能直接向第三人请求履行债务，也不能直接向第三人要求赔偿损失等违约责任。②在第三人代替履行的情况下，第三人只是合同的履行主体，而不是合同的当事人，对于合同的债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能作为合同的当事人对待。③在第三人代替履行的情况下，当第三人不履行债务或者履行不符合约定时，应当由债务人承担民事责任，债权人也只能向债务人要求承担责任而不能直接要求第三人承担违约责任。所以《合同法》第65条规定，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，听听http://www.5law.cn/info/a/minshang/yiliao/2011/1118/48875.html。债务人应当向债权人承担违约责任。

　　本案中，某物资供应站提供钢材500吨，即为建筑材料公司的履行辅助人，而接受335万元的货款，则为建筑材料公司受领清偿的辅助人。故物资供应站并非合同当事人，也无需向房屋开发公司承担违约责任。

　　（4）建筑材料公司与房屋开发公司的合同中约定，如果前者无货，应承担20万元违约金。现建筑材料公司已经履行了一半的交货义务，依我国有关司法解释，不应承担全部的违约金责任，按违约部分的相应比例，承担10万元违约金较为公允。

　　（5）、（6）这两个问题涉及违约金与违约损害赔偿金及继续履行的适用关系。《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

　　违约金是指按照当事人的约定或者法律的直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的标的物是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。

　　违约金有以下几个法律特征：

　　第一，违约金的数额是预先确定的。违约金一般在订立合同时已确定。这样作为违约以后对于损失的补偿，非常简便迅速，免去了受害人一方在另一方违约以后就实际损失所负的举证责任，同时也省去了法院和仲裁机构在计算实际损失方面的麻烦。而且，预先确定违约金数额，指明了违约后所需承担责任的具体范围，因此它与损害赔偿等违约责任相比，更能起到督促当事人履行合同的作用。所以在这个意义上说，违约金所具有的担保作用是其他担保形式所不能取代的。此外，违约金的数额预先确定，还限制了当事人的风险和责任。因为违约金数额是预先约定的，它可以把风险和责任限制在预先确定的范围内，从而有利于当事人在订约时计算风险和成本，有利于确定未来的利益，也有利于鼓励交易。

　　第二，违约金是一种违约后生效的补救方式。就是说，违约金在订立时并不能立即生效，而只有一方违约以后，才能产生效力。违约金作为一种预先确定的违约后生效的补救方式，具有一定的任意性。

　　第三，违约金支付是独立于履行行为之外的给付。只要当事人没有特别约定，支付违约金的行为就不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务，即违约金并没有给予债务人一种违约的权利。违约金的给付不是主债务的内容，而是一种从债务，是独立于履行行为以外的给付。

　　违约的种类繁多，违约金合同则有概括性和具体性之分。概括性违约金合同，指当事人对违约行为不作具体区分，概括约定凡违约即支付违约金。具体性违约金合同，指当事人针对不同的违约行为所约定的违约金，如约定根本违约违约金、债务不履行违约金、债务部分履行违约金、债务迟延履行违约金等等。

　　违约金有惩罚性违约金和赔偿性违约金之分。根据本条的规定，约定的违约金视为违约的损失赔偿，可见约定的违约金在性质上属于赔偿性违约金。

　　赔偿性违约金的适用，医疗。需按合同约定。当事人约定具体性赔偿违约金的，具体的违约行为出现，则支付违约金；未出现该具体的违约行为，则不支付违约金。如当事人约定，一方不履行合同，需支付合同标的额1％的赔偿性违约金。实际履行中，债务人迟延履行非根本违约，不适用债务不履行违约金。当事人约定概括性赔偿违约金的，不论出现何种违约行为，均需支付违约金。当事人也可以在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　赔偿性违约金，又称赔偿额预定性违约金，指一方当事人违反合同给对方造成损失的，应向对方支付违约金，作为损失赔偿金。赔偿性违约金的支付以违约损害为前提。造成损失的，即支付，没有造成损失的，则不支付。

　　赔偿性违约金是损失赔偿额的预定。故无论是根本违约还是非根本性违约，赔偿性违约金的支付均应与违约损失额相适应。如当事人概括性约定赔偿性违约金为1万元，实际履行中，债务人履行了大部分债务，未履行的债务额仅为1 000元，赔偿性违约金可支付1 000元，而不是1万元。如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　违约金不能代替履行责任。当事人就迟延履行约定违约金的，如果一方当事人迟延履行，应当向对方支付违约金，但不能以支付违约金为由拒绝继续履行。如果对方当事人在违约方迟延履行后，不解除合同的，仍有权要求违约方支付违约金并继续履行。

　　根据以上原理，本案中违约金条款可以适用的金额为10万元，违约行为造成的损失为7万元，依第114条第2.款之规定，约定的违约金并不过分高于造成的损失，人民法院或仲裁机构无必要予以适当减少，而径直适用违约金责任是较为妥当的。

　　依第114条第3款之规定，承担了违约金责任后，违约方仍应当履行债务。因此，本案中房屋开发公司可以要求建筑材料公司继续履行合同。