公司治理中国法律师作用

作者:余晓光 时间:2011-02-17 查看(693) 评论(0)

一、 公司治理

1、含义

公司治理是一个多角度多层次的概念。

狭义的公司治理是所有者主要是股东对经营者的一种监督和制衡机制，保证股东利益最大化，主要特点是对股东（大）会、董事会、监事会及管理层所构成的公司治理结构的内部治理。这种定义是基于公司治理的“股东本位论”。

广义的公司治理不仅限于以治理结构为基础的内部治理，而是一组规范公司相关各方（股东、雇员、债权人、供应商、社区等）的责,权,利的制度安排,是现代企业中最重要的制度架构。它包括公司经理层,董事会,股东和其他利害相关者之间的一整套关系。通过这个架构, 公司的目标以及实现这些目标的手段得以确定。这种定义是基于公司治理的“利益相关论”。 从公司治理的全球化发展角度看，公司治理正由“股东本位论”向“利益相关论”发展。

公司的有效运行和决策科学不仅需要通过股东大会、董事会和监事会发挥作用的内部监控机制；还需要一系列通过证券市场、产品市场和经理市场来发挥作用的外部治理机制，如公司法、证券法、信息披露、会计准则、社会审计和社会舆论等。

2、原则

目前世界上已出台各类公司治理原则有80多个，其中最具有代表性的就是经济合作与发展组织 (OECD)于1999年推出的"OECD公司治理原则":
1)公司治理框架应保护股东权利；
2)应平等对待所有股东,包括中小股东和外国股东，当权利受到侵害时,所有股东应有机会得到赔偿；
3)应确认公司利益相关者的合法权利,鼓励公司与他们开展积极的合作；
4)应确保及时,准确地披露所有与公司有关的实质性事项的信息,包括财务状况,经营状况,所有权结构,以及公司治理状况；
5)董事会应确保对公司的战略指导,对管理层的有效控制;董事会应对公司和股东负责。

3、公司治理涉及的范围

公司治理实质在于股东等治理主体对公司经营者的监督与制衡，在现实中所要具体解决的问题就是公司是否被恰当的决策与经营管理。从这个意义上讲，公司治理的对象有两重含义：第一、经营者，对其治理来自董事会，目标在于公司经营管理是否恰当，判断标准是公司的经营业绩；第二、董事会，对其治理来自股东及其他利害相关者，目标在于公司的重大战略决策是否被恰当，判断标准是股东及其他利害相关者投资的回报率。

具体包括：

一、内部治理：

1、股权合理设置

2、股东权利的保护和股东大会制度

股东了解公司有关事务的措施和办法（即公司重大信息披露规范）

股东大会召集程序和议事规则

有关股东诉讼的规定

防止公司股东滥用有限责任，损害公司债权人利益和社会公共利益

3、健全董事会制度；

4、高级管理人员的权利、义务和责任；

5、强化监事会作用；

6、股东大会、董事会、监事会（上市公司还包括独立董事）之间的关系；

二、外部治理

源于债权人、雇员（劳动者）、供应商、消费者等利害相关者的治理构成公司外部治理。从中国公司治理的现状来看，利害关系者的治理机制主要来自政府、债权人和劳动者。政府作为公司外部治理的重要方面，主要通过法律法规的手段来约束公司行为，或依据制定公司治理原则来对公司治理发挥作用，如中国证券监督委员会制定了不少上市公司治理方面的规则和信息披露的法规。我国企业债务中绝大部分是欠银行的，银行是企业的第一大债权人，但目前中国债权人治理机制并不存在。劳动者虽然在一定程度上参与了公司的经营决策，并在公司治理中发挥了一定的作用，但在治理实践中，劳动者的权利还是比较弱的。

增强利害相关者在公司治理结构中的作用。主要手段有：增加董事会和监事会中职工代表的比例；增加董事会中独立董事的数量，通过独立董事代表广大利害相关者的利益；董事长与总经理分设；实施经营者股票期权计划等。

二、公司治理相关法律

1、公司法

2、证券法

3、上市公司治理准则

4、上市公司章程指引

5、上市公司股东大会规则

6、关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见

7、关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知

8、国有企业监事会暂行条例

9、国有重点金融机构监事会暂行条例等

三、律师在公司治理中的作用

律师承办相关公司治理业务主要包括下列内容：
1、“以保护股东利益为基本价值取向”，协助公司不断完善公司治理结构；
2、协助公司建立各项规章制度；
3、协助公司健全公司激励约束机制；
4、协助公司完善董事的权利、义务和责任制度和公司董事诚信体系建设，包括自律体系建设等道德约束和法律体系建设等法律约束，即最终能提供诉讼救济手段。
5、协助介入公司外部治理，帮助公司积极介入产品服务竞争市场、经理人才市场、董事市场、债权人市场、劳动力市场、控制权市场等外部治理市场，有效防范法律风险；加强对职工、债权人权益的保护力度，强化公司保护环境、节约资源等社会责任。
四、公司章程制订

公司章程是基础制度安排的纲领性文件，完善公司治理，首先要从完善公司章程开始。律师在协助企业制订或修改章程时，要区分哪些是公司法中的强制性条款，不得随意变动，并在此基础上做出更加具体的规定；哪些是任意性条款，可以自由约定。公司法明确授权由公司章程进行规范的条款，有的属于强制性条款，有的属于任意性条款，对属于任意性条款的，公司可以根据公司治理的实际情况和需要加以规定。旧公司法和新公司法都没有规定，但是结合公司治理当中的教训，根据需要也可以加入某些条款，如优先股的股东问题，持股比例是40%，但是分红可以分到60%，表决权可以有30%。

修改公司章程第一步要把新公司法对旧公司法做的颠覆性创新制度内容改掉，如旧公司法第49条规定，董事会召集之前，要提前10天通知，这个条款新公司法删除了，而现在好多公司章程还有这个条款。

下面对公司章程中各类条款进行简要介绍：

一、法定记载事项

根据公司法25条有限责任公司章程的法定记载事项为：公司名称和住所；公司的经营范围；公司的注册资本；公司的股东姓名或者名称；股东的出资方式、股东出资金额和出资时间；公司的机构及其产生的办法、职权、议事规则；公司法定代表人；股东会会议认为需要规定的其他事项。鉴于公司的机构及其产生的办法、职权、议事规则为有限责任公司章程的法定记载事项。因此，公司法第38条规定的股东会的法定职权，40条、41条、42条、43条规定的股东会的议事规则事项应当作为公司章程的法定记载事项予以记载（但内容可以根据公司法的授权予以一定的变通）。公司法45条、46条规定的董事会的产生办法、任期，47条规定的董事会的职权，48条、49条规定的董事会的议事规则等事项应当作为必要记载事项予以记载（但内容可以根据公司法的授权予以一定的变通）。其他有关经理、监事会的组成、产生、职权、议事规则的公司法规定事项也应当作为法定事项加以记载。当然可以在章程中对以上公司机构作原则性的规定，再制订具体议事规则作为章程附属文件。
根据公司法82条股份有限公司章程法定记载事项为：公司名称和住所；公司经营范围；公司设立方式；公司股份总数、每股金额和注册资本；发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；董事会的组成、职权和议事规则；公司法定代表人；监事会的组成、职权和议事规则；公司利润分配办法；公司的解散事由与清算办法；公司的通知和公告办法；股东大会会议认为需要规定的其他事项。。
相应的其他法律、行政法规、部门规章要求公司章程必须记载的事项也属于公司章程的法定记载事项（需要注意的是，公司章程的强制性条款只能是法律和行政法规规定的）。

二、任意记载事项

根据实践和修正后的公司法的规定，有限责任公司和股份有限公司的主要有：股东的权利和义务事项；股东大会的设置及议事规程（对股份有限公司而言）；公司利润分配办法、公司的解散事由与清算办法、公司的通知和公告办法（适用于有限责任公司）；公司的对外担保数额、方式、限制；公司的对外投资范围与限制；股份有限公司股权转让的规定；公司的合并、分立；公司对相关重大财产的处置规则；相关人员的任职资格；董事和高管人员的经营或者持有公司股份的限制；公司的财务管理原则（不适用中外合资）、公司的用人制度以及工会制度、职代会制度的原则；公司履行社会责任的方式(如捐赠、环保等)、关联交易的审查和管理等。

三、公司法授权由公司章程进行规范的条款

1、公司的经营范围由公司章程规定；

2、公司对外投资或担保由董事会、股东会或股东大会决议？投资或担保的总额或单项限额；
3、公司法定代表人由董事长、执行董事或经理担任？

4、公司会计师事务所的聘用和解聘由股东会、董事会或监事会决定？

5、公司解散事由；
以下为有限责任公司

6、股东是否按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东是否有权优先按照实缴的出资比例认缴出资？
7、股东会还享有哪些法定以外的职权；

8、股东会定期会议在什么时候召开？

9、股东会会议的提前通知时间？

10、股东行使表决权如不按照出资比例，如何行使？

11、股东会的议事方式和表决程序；

12、董事长、副董事长的产生办法；
　　13、董事会还享有哪些法定以外的职权？

14、董事会的议事方式和表决程序；

15、经理的职权；

16、如不设董事会，执行董事的职权有哪些？

17、监事会中职工代表的比例（至少不低于三分之一）；

18、监事会或监事还享有哪些法定以外的职权；

19、监事会的议事方式和表决程序；
　　20、股权转让是否按照公司法要求？
21、自然人股东死亡后，其合法继承人可否可以继承股东资格？

22、提交财务报告给股东的期限；

以下为股份有限公司

23、发起人的认购股权的比例等相关事宜；

24、临时股东大会召开的法定以外的其他情形；

25、哪些重要事项必须经股份有限公司股东大会作出决议？

26、是否实行累积投票制？

27、董事会还享有哪些法定以外的职权？

28、经理的职权；

29、监事会中职工代表的比例（至少不低于三分之一）；

30、监事会还享有哪些法定以外的职权？

31、监事会的议事方式和表决程序；
32、董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司的股份的限制性规定；

33、是否按照持股比例分配税后利润？

四、公司章程可以规定的其他条款

有些事项，虽然公司法没有明确授权，但根据实际也应加以规范，如：

1、公司注册资本金确定？首次出资额的确定？（不低于注册资本20%，不低于注册资本最低限额）；出资形式的确定？所占比例？
2、其余注册资本部分何时缴足（自公司成立时起两年内缴足）？股东不按照前款规定缴纳出资，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东分别承担违约责任，违约金数额应为其应未缴纳出资数额的各 %？
3、公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币的实际价额低于公司章程所定价额的 %以上（含 %），应在发现后由该出资股东在 日内补足？

4、股东查阅、复制公司章程、会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告的具体实行办法；
　　5、召开股东大会是否需要达到一定的表决权数，如需要为多少？

6、如何计算表决票数？

7、对高管人员的范围以及董事、监事、高级管理人员执行公司职务的特殊限制；

8、对公司董事、监事、高管人员的忠实义务和勤勉义务作出具体规定；

……