一、身体权的基本问题

在我国民法理论和实践中，对于身体权是否是自然人的一种独立民事权利，通说持否定态度，只承认公民享有生命权、健康权，不承认身体权为一种独立之民事权利。何孝元先生认为身体是有形的，且人死亡后的尸体，当然归其继承人所有。故身体权为所有权之一种。①陈汉章、刘心稳等学者则认为身体权为健康权之内容，因为健康权的内容是肉体器官完整、及其生理功能的完整性。②自然也有学者认为身体权是一项独立的民事权利，为公民所享有，并与公民的生命权、健康权相区别，各个为独立的民事权利。③梁彗星先生也认为身体权是一种独立的人格权。④之所以主张我国法律不承认身体权是一种独立的人身权，原因无非是民法通则中没有在"人身权"一节明文规定身体权，只是规定了"生命健康权"，因此不认为身体权是一项独立民事权利。

我个人认为，这一观点是不正确的。

1.《民法通则》对身体权是有规定的。《民法通则》第119条规定:"侵害公民身体造成损害的"，应承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的司法解释中，第146条和第147条两次提到"侵害他人身体"的情形。不难看出，民法及其司法解释均明文提及了"公民身体"，给确认公民身体权为独立之民事权利，提供了法律依据。

2.认为《民法通则》中没有明文规定"身体"是一种权利，即不能认为其为民事权利的观点，不足以成立。《民法通则》虽然以相当篇幅对人身权做了规定，然而仍嫌单薄。《民法通则》是一个关于民事权利的宣言，它规定了民事法律关系中的一些基本问题，还有许多民事权利没有规定进去。民法本质是人法。二战后各国对人身权的保护均相当注意，社会主义的民法更应如此。《民法通则》没有规定的民事权利就不成其为民事权利的观点，不具有说服力。例如，早已为公众所承认的隐私权，作为一种基本民事权利，在《民法通则》中甚至宪法中并没有规定。

3.古今中外诸多法律都对身体权给于了确定。清朝末期，清政府编纂《大清民律草案》时，在第955条、第960条明确了身体权为公民之民事权利。早在《德国民法典》问世时，就将生命、身体、健康、自由作为公民四大生活利益，宣告了身体权是公民的基本民事权利。

4.身体权与健康权既相互联系，又有严格的区别。身体权是自然人对其肢体、器官和其他组织的支配权。健康权则是自然人以其器官乃至整体功能利益为内容的人格权，它的客体是人体器官及各系统乃至身心整体的安全运行，以及功能的正常发挥。二者区别有三:首先、身体权以身体为客体，健康权以健康为客体;其次，身体权侧重强调身体组织的完整性，健康权则侧重于身体功能的完整性;第三、身体权是公民对自己身体组成部分的支配权，健康权则没有明显的支配性质。

身体，指"一个人或一个动物的生理组织的整体"，即"人和动物的躯体"。⑤任何人破坏公民身体之完整性，就构成对公民身体权的侵害。应当强调的是一种整体观念，换而言之，公民身体的(bodily)，是肉体的整个构成或附属于身体的所有部分。⑥自然人赖以生存的身体作为一个整体，不可转让。但是现代法律伦理，允许血液、皮肤甚至个别器官的转让，以服务于救死扶伤的医疗目的。这就涉及到公民对其肢体、器官由支配的权利，任何人都无权决定其转让。如果任何人违背公民自己的意志，强行索取、使用公民身体的组成部分，就是侵犯了公民对其身体组成部分的支配权-身体权。

二、侵害身体权的行为方式

在医学领域中，侵害身体权的几种行为方式:

1.对尸体的损害。自然人死亡后，民事权利丧事，尸体应依法给于保护。但有些医生及法医在尸体解剖的过程中，为了搞科研积累资料或进行教学，擅自留取死者的组织或器官(如毛发、牙齿、髌骨、耻骨、胸骨等)。为达到一定的样本量，这种组织或器官的留取往往是数百例。这些行为虽然有益于医学及法医学的发展，但由于多数情况下这些行为并未取得死者家属的同意，所以也构成了身体权的侵害。又如，利用死刑犯的器官，给患者进行器官移植。而有些地方却没切实争求犯人家属的意见。无疑这也构成了身体权的侵害。

2.对身体组织的非法保留、占有。公民身体权以身体为客体，最重要的就是保持其身体的完整性、完全性。所以，任何人(包括医务工作者)未得到公民允许，破坏公民身体完整性的行为都构成身体权的侵害。例如，在医院中，由于有些医生同时有科研任务，所以经常会需要活体材料(血液、胃内容、肠内容等，其中以血液最为常见)做实验。在多数情况下，他们利用工作之便，亲自或托他人通过多取检材的方法，为自己的实验留出足够量的活体材料。又例如，在外科的各种手术及妇科的处置中，一部分具有代表性的被切除组织及检材，被泡在福尔马林中制成了标本。其目的或是为了教学或是为了科研，但多数并没有得到患者的同意。无疑这些行为都构成了对患者身体权的侵害，如果这时用生命权、健康权救济就显然不合适了。

3.对身体组织之不疼痛的侵害。一般认为，对身体组织的破坏，只要不造成严重的痛楚，不认为是对健康权的侵害，而认为其行为对身体全构成侵害。身体权随同健康权紧密联系，但内容却非同一。身体权所保护的，是肢体、器官和其他组织的完整状态;而健康权所保护的，是各个器官和整个身体功能健全。根据这一标准，构成身体权侵害的行为，一般是对人体无感觉神经分布组织(头发、眉毛、体毛、指(趾)甲、牙釉质等)的实施行为。例如，医院的口腔处置中，如只是牙釉质损伤或没有触及牙神经的其他损伤，就构成了对患者身体权的侵害。现在，有些美容院超过顾客要求的服务，尽管不会造成痛楚，也不影响健康，但对一个人身体外观所造成的影响，则十分严重。一头秀发、洁白的牙齿、皮肤、漂亮的指甲，都是公民特别是女性公民精心修饰的对象，对这些身体组织进行侵害，都构成侵公民害身体权。

4.实施过度的外科手术。外科医生的工作，是以较小的代价换取患者的生命和健康。绝大多数医生行医目的是崇高而正义的，但也有例外。惟若医师因不合于手术之方法或治疗之目的及施行过度，致侵害患者之身体者，乃属身体之侵害，而为损害赔偿之原因。⑦例如，现在由于医生为减小医疗风险，在产科中有的医生并不考虑剖腹产的适应症，或自行扩大适用剖腹产的范围。有人戏称为"十人九剖"。又例如，外科医生在做腹腔手术中，应采取积极手段防止术后出现肠粘连。但有时由于腹腔手术止血不彻底而形成血肿，肠管暴露在腹腔外过长时间，纱布敷料长时间覆盖损伤粘膜，或手套上未洗净的滑石粉等异物带入腹，都会引起医源性肠粘连。再次开腹则不得不切除粘连的肠管。由于医生不正确的医疗行为或医疗目的，使患者维护其身体完整性的权利受到侵害。

这些侵害身体权的行为应同医疗过程中的紧急避险行为相区别。比如，患者因外伤脾破裂，出血多，修补术不足以制止出血时，采取脾切除术。患者肢体已发生坏疽，不及切除将危及其他正常器官的功能和生命，而采取截肢。以上行为是有益于社会的正义行为，属于紧急避险行为，自然不承担责任。

其他同医学关系不大的身体权侵害形式，在此不加赘述。

三、对公民身体权的保护

民法对公民身体权的保护，仍采取对受害人承担损害赔偿责任的方式。就医学领域的身体权侵害问题，应采取以下办法:

1.在立法上效法国外的经验。大陆法系具有代表意义的《德国民法典》第823条，将身体权规定为与生命权、健康权、自由权等人格权相并列的一种人格权。英美法所谓的"人身伤害"(personalinjury)，就是之"在侵权行为中，人的身体所遭受的伤害，如截肢等。"⑧因此，身体权和健康权应作为并列的两种人格权予以保护。这一点希望在民法典的起草中能以于考虑。

2.对《民法通则》120条进行扩大解释，允许侵害身体权适用抚慰金制度。《民法通则》第120条规定:"公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失"。不同于《日本民法》第710条、《德国民法典》第847条，《民法通则》第120条只是规定了姓名权、肖像权等精神人格权的保护制度。显然，如果能对第120条进行扩张解释，将侵害公民身体权、生命权、健康权造成损害的，纳入其适用范围，就能根本上解决了身体权保护不得力的问题。

3.加强医务工作者保护患者身体权的意识，无论处于何目的，留取患者切除后组织、器官，都应征求患者的同意，在必要情况下应给于适当经济补偿。如果医务工作者因治疗以外的其他工作目的留取患者切除后组织、器官，而不适当给于经济补偿，甚至不征求患者(或其家属)的同意，这显然有悖情理。

4.患者应加强自我保护意识。我国公民法律意识虽有提高，但还远远不够，因此我们有责任适时提醒公民有何权利。可在检查单及手术单上注明，患者如不要求，则认为其允许医院处置送检及切除后的组织、器官。

5.应强调对尸体的尊重、提高公民对死后捐献器官的认识。我国公民受封建残余影响比较深，但这不应成为某些医疗机构侵犯公民身体权的理由。为提高我国医疗水平，社会各界应采取切实有力的措施，以提高公民对死后捐献器官的认识。

王岳

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