一、非诉讼行政执行程序的误区

　　非诉行政执行是相对于行政执行而言的，也称非诉强制执行，它是行政强制执行方式的一种。也就是说，“非诉讼行政执行，是在行政机关或生效权利人的申请下，人民法院经过与诉讼审查不同的审查，裁定执行生效具体行政行为的活动或制度”(1)。我国《》第六十六条规定：公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。这是我国法律从分权角度确立的非诉行政执行体制，即分为行政机关自行强制执行和人民法院依申请强制执行。最高人民法院执行《中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》第七部分即执行部分对非诉行政案件执行作出了进一步的详细规定。笔者认为，该程序存在以下误区：第一，司法权与行政权混合，混淆了法院与行政机关的职能。

执行行为具有主动性、命令性、从属性，http://www.5law.cn/info/a/minshang/sunhai/2012/0128/121774.html。应当属于行政行为，不宜由法院行使。特别是行政强制执行，更没有必要假借法院之手。行政机关是法律的执行机关，其使命在于将法定的权利义务或者说秩序的实现;而法院是法律的适用机关，其使命在于运用法律裁决是非争议或者说是对人们的行为作一个判断。法院适用法律作出判决可视为个别的法律，应该由执行机关执行，审判工作性质是“坐听”，要求具备较强的推理与判断能力;行政机关性质是“行管”，要求具备较强的社会操作能力。执行行为遵循的是职权进行主义和当事人不平等主义，而司法行为是遵守被动中立原则和当事人平等主义，性质截然不同的工作不宜集中于一个机关。第二，审判与执行合一，法院的执行权过于集中，缺乏制约与监督。“如果司法权和行政权结合在一起，则法官将具备压迫者的权力”(2)。法院的执行权涉及行政、民事、刑事三大诉讼以及非诉讼的行政、仲裁和公证。长期以来，我国的执行权一直是由人民法院来行使的，习惯成自然;人们也将这当成理所当然的。实际上，只有裁判权，审判权才是法院的权限，因为无审判权，则法院就不成为法院。但执行权未必。比如刑事案件的执行权就主要不在法院，这也是被人们普遍长期接受的事实。在执行权的分配上，西方许多国家就不由法院行使。如英、美国家执行决定权和裁判权掌握在法院手中，而实施执行权则归行政机关，又如德国、法国将不同类型的案件分别由法院和执达官员负责，但执行裁判权尽到法院。因此，执行权并不当然的应该完全掌握在法院手中，由其他执行机构行使部分执行权，是可以选择的合理方案(3)。因而我国执行权主要由法院行使的做法，完全可以受到质疑的。执行决定权、执行实施权和执行裁判权由法院统一行使，难免会互相影响，这种影响及表现为时间和精力上的顾此失彼，也表现为在行使的一项权利时因对不相关的因素的考虑而使决定、裁决有失公正。因此，执行权中的一部分应该从法院分离出去。鉴于执行决定权和裁判权更强调公正和质量，执行实施权更需要力量和效率;执行决定权和执行裁判权要求行使者应掌握丰富的法律、法学知识，应该公正睿智，执行实施权则要求行使者果断有力，勇敢无畏，因而可以考虑将强制执行的实施权由法院以外的机构来负责，而法院的执行权仅限于执行决定权和执行裁判权。

　　二、申请行政强制执行诉讼程序的设立

　　为了纠正非诉讼行政执行制度中的错位，理顺司法权与行政权运行的程序，笔者建议对非诉讼行政执行制度进行全方位的改革，使其更加符合诉讼制度的规则。所谓申请行政强制执行诉讼，是指律关系义务人或责任人不履行行政法律义务或责任时，相关权利人诉请法院发布强制执行令的诉讼。行政之诉具备当事人、诉讼标的、诉讼请求三个要素。

　　第一，当事人。在行政机关诉行政相对人不履行生效的具体行政行为确定的义务的诉讼中，作出具体行政行为的行政机关是原告，具体行政行为所确定的义务人是被告;在具体行政行为确定的权利人诉行政机关不履行强制执行职责的诉讼中，具体行政行为确定的权利人是原告，作出具体的行为的行政机关则是被告，具体行政行为所确定的义务人可以作为第三人参与诉讼;

　　第二，诉讼标的。申请行政强制执行的诉讼标的是行政法律关系，包括行政机关的职责、权力和相对人的权利义务。

　　第三，诉讼请求。申请行政强制执行之诉的诉讼请求是请求发布强制执行令。它是法院在确认具体行政行为合法、义务人不履行生效的具体行政行为所确认的义务或行政机关不履行强制执行生效具体行政行为的职责违法之后，作出的命令义务人履行义务或命令行政机关履行职责的判决。法院发布强制执行令行使的是而且仅是强制执行决定权，即决定启动强制执行程序的权力。

　　考虑到申请行政强制执行诉讼的适用范围就涉及到行政强制执行的体制问题了。德国、日本、奥地利以及我国台湾地区采用行政机关自行强制执行体制。这一体制出于对行政效率和公共秩序的追求，行政机关基于行政权而自行实施强制执行被视为当然，其理论依据为，作出行政处分(具体行政行为)的权力当然包括命令权(决定权)和执行权，行政强制执行权无需根据法律之特别规定。在美国、法国一般被认为是采用司法执行体制的国家。美国在传统上将行政命令与行政执行置于法院的司法强制和司法审查之下。为了确保行政命令所课义务的实现，美国执行的方法与秩序也不是完全统一的，在原则上，是由法院按司法程序强制相对人履行义务。但并不是说美国不存在行政机关自力执行的情况。“在美国的行政法领域，当履行行政规则或决定有争议时，行政机构具有最初的执行权。”在行政执行的许多方面，行政机构的权力与法院的权力有相当程度的的交叉。(4)又如在法国，行政处理的执行方法有三种：刑罚、行政罚、强制执行。刑罚和行政罚只有在法律有规定 时才能适用，如果法律对于某种行政义务的不履行没有规定处罚，或者由于情况紧急，需要立即执行时，行政机关可依法强制执行。(5)

　　不同的体制下行政强制执行权在行政机关和法院之间的分配有所不同，关键是强制执行决定权的归属问题。本人认为，凡是由法院决定的强制执行都是申请强制执行诉讼的适用范围。具体为：①以行政强制方法为标准。第一，由统一的立法普遍授予行政机关间接强制执行;第二，直接强制执行以先行司法审查为原则，以法律特别授权行政机关为例外，至于如何确定法律特别授权的情形，进一步分为两类，即涉及重大公益、内容以及时实现的行政行为或者专业性、技术性较强的执行案件;②以执行标的作为标准。对行为与金钱给付义务以及紧急情况下的人身强制执行，由行政机关自行强制执行，非紧急的人身强制须先行司法审查。③以行为种类作为标准，损害。应当向法院申请强制执行的行政行为，原则上限于较重的行政处罚和较大的行政裁决两类。除几类较为特殊的行政案件(如行政收费)应当以诉讼的方式进行外，其他的行为均由行政机关自行强制执行。④综合标准。从主管机关看，主要的行政执行部门拥有自行强制执行权。如公安、海关、审计、工商、税务、物价、城建规划、土地、环保等;从执行的对象和内容看，执行任务重，具有一定普遍性，应由行政机关执行，从执行方式上看，间接的强制执行的方法可以普遍授予少数机关执行，而直接强制执行的方法授予少数主要行政机关，如工商、物价等部门。

　　申请强制执行诉讼：另外一种类型是权利人提起的行政强制执行诉讼。根据司法解释，权利人仅限于法律授权的行政裁决行为中，这里有两个限制缩小了权利人的范围，不包括法规授权和其他具体行政行为。解释者之所以要作这种限制，可能的原因是：一方面基于控制行政裁决权滥用的考虑，因为在非诉讼行政强制执行制度中，法院是应权利人的申请而执行，不进行严格调查，限制行政机关的裁决权于“法律”授权范围内可起到控制行政裁决权的滥用，保护相对人权利的作用;另一方面，限制权利人的申请于裁决行为中，也是因为非诉讼行政执行中，法院是应权利人的申请而直接对义务人执行，置行政机关不闻不问，有侵犯行政权之嫌，所以，限制法院受理的范围以尊重行政权。但是对非诉执行进行诉讼化重构之后，行政权与司法权不再混同，为了充分保护权利人的合法权益，应放开这一制度，因此，法规授权的裁决行为和其他具体行政行为确定的权利人都应该可以提起申请行政强制执行之诉。另外，有的学者认为，在具体行政行为涉及公共利益而没有特权利人时，公诉机关也可以申请行政强制执行。

　　三、设立申请行政强制执行诉讼程序的意义

　　1、授予行政机关强制执行权，提高行政效率。行政行为的强制执行力属于行政效力范畴，源于行政行为的公定力。然而，行政强制执行，特别是直接强制执行，直接作用于行政相对人的人身和财产，不能不考虑人权保障问题。二战后德国、日本的一些学者认为，作出行政行为的“命令权”并不当然包括该行政行为的强制执行权，强制执行权需要法律另外赋予，这一观点在战后的德日相关法律中得以体现。如联邦德国将行政行为主要由专门行政法、一般行政法和行政程序法加以规范;而执行性行政行为则主要由行政执行法加以规范。日本行政法则仿效英美，一方面尽量抑制直接的强制的适用，采用代执行及其他的间接强制措施。如受益行政行为的撤回、违反事实的公布，给付的拒绝及课征金等;另一方面，强调行政强制执行的法规根据，如1948年日本废止了行政执行法而代之以行政代执法，(7)将行政行为细分为命令权与强制执行权两截。目的在于防止行政权过大而带来的对相对人权造成损害的危险，但总的看来并没有将强制执行权从行政权中剥离，而只是强调不同的法律规范，以加强司法审查，兼顾效率与公平。所以，应将强制执行审查决定权和强制执行实施权在法院和行政机关之间进行分配。法院只负责对合法性的审查，具体执行由行政机关完全负责。这样，在保持司法执行的灵魂——法院审查的同时，将执行实施职能分离出来，更有利于法院集中精力进行审查，同时也有利于行政效率的提高。

　　2、肯定法院对行政强制执行的司法审查权，以保障公平。正如上述所言，行政机关应有强制执行权，但是“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力的直到遇有界限的地方为止。从事物的性质来看，就要防止滥用权力，就必须用权力约束权力”。(8)因此，对行政强制执行权进行司法控制是非常必要的。但一般来说，司法救济只能是一种事后的救济，相对人不具有在行政行为过程中对抗行政行为效力的强力，法院也没有主动干预行政之职权。正如台湾学者城仲模所言“在权力分立理论之基础上，司法与行政同负实现内容之主要责任，惟前者在性质上究系病理的、消极与被动的，后者则适正其反……行政之自动性与积极性至其活泼生理现象因之更益发挥尽至……”。(9)

　　考虑到行政机关和当事人在行政法律关系中地位的不平等性，特别是将行政强制执行权赋予行政机关后，相对人权益更有侵害之虞，因此应该设置必要的程序对相对人加以保护。司法权的界入可以平衡行政机关和相对人之间的不平等关系。在行政强制执行中，对某些相对人的利益产生重大影响或强制执行将产生难的弥补的损失时，应设置法院的事后救济地位，将司法审查程序前置，依据行政诉讼原理，虽然对行政强制执行行为可以通过提起行政诉讼进行救济，但是防患于未然的机制来阻却违法具体行政行为的执行力，更有利于保护相对人的保护。

　　申请强制执行诉讼就是前置的行政强制执行审查程序，它虽不适用所有的行政强制执行，但是对一些相对人权产生重大影响的强制执行，以及行政机关怠于行使的强制执行，由法院行使强制执行的决定权。这样的设计，可以有效制约行政权。第一，法院在决定采取执行措施时，只考虑依法是否应该采取强制执行措施，而不考虑参加实施这些措施对自己会有什么影响，不考虑其他无关因素。第二，法院在对执行中发生争议进行裁判时，居于中立的立场，依法公正裁判，而不会因直接参与执行活动而成为与争议有利害关系的一方当事人，因而无法公正处理;第三，损害。在实施强制执行的机构怠于行使职权或滥用职权时，可以向法院申请救济，从而保护法院的执行决定权有效、适当地实施，而且，法院以外的执行机构负责实施执行，也能更好地体现法院的尊严和法院的权威，说明执行人民法院的判决裁定不仅仅是法院的事情，而是全社会的事情。

　　3、拓展行政诉讼类型，完善行政诉讼制度。我国目前的行政诉讼主要有撤销诉讼、变更诉讼、履行诉讼、诉讼以及确认诉讼，类型尚不发达。上述几类可以归为个人救济之诉。“我国普遍认为行政诉讼权只为相对人所享有，即认为行政诉权的唯一功能是保障相对人的合法权益，这种理解过于狭隘。从行政诉权的刑成和历史发展可以看出，行政诉权的功能不仅在于保障公民的自由与权利，也在于维护公共秩序。”(10)

　　申请行政强制执行诉讼作为新的行政诉讼类型就是以确认和保护行政机关和权利人在行政强制执行问题上诉权为基础理的，确认这是一种行政诉权，而不是“申请权”。也不是别的权利。这就区别于非诉行政执行中的“申请”。在非诉行政执行中，“申请”的性质具有模糊性，缺乏法律的严密性。诉权作为公法上的权利，具有法律的权威性，特定的法律程序性，不可非法剥夺性。对行政机关来说，行政诉权一方面将其推下神坛，肯定了政府和国家的分离，将其置于司法权之下而不是之上或前后左右，另一方面赋予其诉讼当事人的地位，行使诉权维护其合法行为，实现行政目标，对权利人来言，“诉请”比“申请”更能体现为独立的主体地位，更能体现其与政府新型的平等关系，对法院来说，可以明确，面对“诉权”，它所能行使的只是“裁判权”，具体说，只是强制执行的决定权，而不包括实施权。因此，申请强制执行诉讼的设立，有利于行政诉权的扩展，有利于行政诉讼结构和程序的完善，有利于推进国家的行政法治。