二审成功改判案例

作者:曾一鸣 时间:2009-06-04

（2008）惠中法民二终字第186号
发布时间:2008-11-14 　　 　　浏览次数:207 　　　　　文章来源:惠州市中级人民法院


广东省惠州市中级人民法院
民事判决书

（2008）惠中法民二终字第186号

　　上诉人（原审被告、反诉原告）：吕某某，男，1974年10月12日出生，住惠州市惠阳区新圩镇塘吓居委会白云水泥厂宿舍。
委托代理人：曾一鸣，广东金智律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶某某，男，1953年7月9日出生，住惠州市惠阳区古井上街村委会永康北街六巷8号。　
　委托代理人：张宇，广东人为律师事务所律师。
　　上诉人吕某某因合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院(2008)惠阳法民二初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审查明：2007年5月15日，原告叶某某、被告吕某某签订了一份《关于成立河源市***混凝土有限公司协议书》，合同约定，双方投资成立混凝土有限公司，投资总金额为人民币800万元，原告出资700万元，占83%股权，被告出资100万元（含技术投资部分），占17%股权，合同还约定任何一方退出或终止协议将承担投资总金额10%的违约金。合同签订后的2007年5月间，双方在紫金县对外贸易经济合作局申请设立“河源市***混凝土有限公司”的时候，该局告知原、被告当地政策规定，外商投资企业可享受优惠政策。因此，原告在办理公司的营业执照时，以香港商人叶某某的身份申请并办理注册登记河源市XXX混凝土有限公司（河源市工商局审核“河源市***凝土有限公司”时，该名称中的“***”字号已被其它企业先行注册，故公司的营业执照注册改为“河源市xxx混凝土有限公司”），公司核准成立的日期为2007年6月1日。2007年5月16日被告投入了45万元，2007年6月25日，被告以河源某某公司的名义向深圳佳信建筑机械有限公司支付5万元设备款。2007年7月4日，被告以河源某某公司名义支付3万元工程款给施工单位，被告合计投入资金53万元，仍有47万元没有投入，并擅自离开公司。公司于2007年12月份投产。庭审时关于被告仍有47万元没有投入而要求退出的原因，原告认为被告对公司投资没有信心，学会损害。故没有再投入而要求退出。被告认为原告将公司注册为港商独资企业，其本人的投资得不到法律的认可和保护，所以没有再投入。
　　原审判决认为：本案争议的焦点是：原告以香港商人叶某某的身份申请并办理公司的营业执照,被告依据该原因没有按合同约定投入资金并退出是否属于违约。本案中，2007年5月间，双方在紫金县对外贸易经济合作局申请设立“河源市***混凝土有限公司”的时候，该局已经告知双方当地政策规定，以外商名义投资办企业可享受优惠政策。因此，原告在办理公司的营业执照时，以香港商人叶某某的身份申请并办理注册登记。原告的行为是为了使成立的公司在今后的经营过程中获取更大的利益，是为了股东利益双赢的做法。从紫金县对外贸易经济合作局出具的《情况说明》可知，被告当时已经知道这一情况。河源市XXX混凝土有限公司的核准成立日期为2007年6月1日，被告作为投资人，此时应当知道企业登记的内容及性质，被告当时不但没有提出异议，并且在2007年6月25日及2007年7月4日，仍然以河源某某公司的名义向深圳佳信建筑机械有限公司支付5万元设备款、向施工单位支付3万元工程款，由此说明，被告已经同意以已登记的河源市XXX混凝土有限公司进行经营。被告这种同意实质上是同意变更了原合同的条款，体现出其当时的真实意思表示。被告的这种默认同意和其当时的真实意思表示，并不违反法律规定，没有损害第三人的合法权益。因此，应当认定其合法有效。之后，被告因为其他原因没有按合同约定投入资金并擅自退出，显然属于违约，应当承担违约责任。由于被告的违约，原告请求解除合同，符合《合同法》第九十四条关于当事人可以请求解除合同的情形。故此，原告请求解除合同和要求被告承担违约责任，有事实和法律根据，本院予以支持。被告反诉请求原告返还已投入的53万元，理由不充分，本院无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、解除原、被告于2007年5月15日签订的《关于成立河源市***混凝土有限公司协议书》。二、被告吕某某应于本判决发生法律效力之日支付违约金53万元给原告叶某某（鉴于被告吕某某之前已向双方合作的公司支付了53万元，合同解除后，该公司则属原告叶某某个人的公司，故此，该53万元抵作违约金后不再执行）。三、驳回原告叶某某的其他诉讼请求。四、驳回被告吕某某的反诉请求。本案受理费元、反诉费4555元，由被告吕某某负担。
　　上诉人吕某某上诉称，上诉人与被上诉人约定成立的是以上诉人和被上诉人两人为股东的有限责任公司，但被上诉人擅自成立了以案外人叶某某一人为股东的外资独资公司，收到上诉人投资款53万元不向上诉人出具出资证明，其行为严重违反了协议的约定，上诉人可以要求解除合同并要求返还投资款。根据上诉人与被上诉人于2007年5月15日签订的《关于成立河源市***混凝土有限公司协议书》的约定，损害。上诉人与被上诉人约定应成立的是一家以上诉人与被上诉人两人为股东的有限责任公司，但被上诉人却擅自成立了以案外人叶某某一人为股东的外资独资公司。协议约定公司投资总额为800万元人民币，但最后的注册资本却为1250万元港币。被上诉人在成立公司的过程中对上诉人有欺骗行为，从被上诉人在一审中提供的证据:邓**在公安机关的《询问笔录》可知，公司营业执照是邓**、被上诉人及被上诉人的儿子夫妇四人去办理的。办理营业执照的具体情况上诉人并不知道。而公司更名是被上诉人事后才通知上诉人的，但仅仅是告知更改公司名字的情况，上诉人对注册登记的具体内容不知情。上诉人在2007年6月25日及2007年7月4日仍然以河源某某公司的名义向深圳佳信建筑机械有限公司支付5万元设备款、向施工单位支付3万元工程款的行为是在并不知道企业登记内容及性质的情况下做出的。事件发生后，被上诉人没有与上诉人重新签订协议，确认上诉人在成立的公司中的股东权利，上诉人曾多次要求被上诉人以河源市XXX混凝土有限公司名义向上诉人出具盖有公司公章的收条以证明上诉人的出资行为都遭到被上诉人的无理拒绝，同时，还提出先暂停公司的运作。为此，上诉人担心自己的投资款被被上诉人侵吞还曾向公安机关进行了控告。被上诉人的行为欺骗了上诉人并已经严重违反了双方协议的约定。二、被上诉人不向上诉人出具投资款收据，上诉人不支付第二笔资款合法有据。根据双方协议的约定及合同法的相关规定，上诉人向被上诉人交付第一笔投资款45万元后，被上诉人应向上诉人以XX或**名义出具收据，或以个人名义出具但应注明该笔款项的用途等收据以证明上诉人向双方约定成立的公司进行了投资。但上诉人向被上诉人交付该第一笔投资款后，被上诉人却不出具相关的收据，后来上诉人多次要求和催促，而被上诉人仍然连本人签名的收据都不愿意出具，后来勉强以“***酒店”的名义出具一张收据（注明收到投资款），这一收据既没有被上诉人的签名也没有注明是投资**混凝土公司的投资款，被上诉人的行为让上诉人难以理解！上诉人凭这一收据难以保护自己的合法权益！根据合同法的规定，被上诉人收到上诉人的投资款后，应出具收据，因被上诉人不出具收据及其出具的收据不合理，上诉人有理由拒绝支付第二部份的投资款！三、本案一审法院判决上诉人53万元的违约金无法律依据，违约责任比例约定过高。本案是因为被上诉人的原因造成协议难以继续履行，也可以确认是被上诉人违约在先，而一审法院却认定上诉人违约，根本没有事实依据，判决上诉人承担53万元的违约金无疑是错误的，退一万步来说，即使上诉人存在违约行为，也是因为被上诉人的原因，况且上诉人还投入了现金53万元（上诉人投资总额为100万元，其中还含有技术股），无锡食堂外包。被上诉人投入了多少资金一审没有进行审查，而能确定的是上诉人己履行了大部份投资义务！双方协议约定的违约责任为承担总投资额10%的违约责任，对上诉人而言明显过高且不对等，相对于上诉人的投资来说，违约责任是上诉人投资额的80%，而相对于被上诉人来说，违约责任则仅是他的投资额的11%左右。上诉人所占股权仅为17%，被上诉人所占股权却高达83%，根据权利义务对等原则及合同法的相关规定，即使上诉人违约，上诉人也可以要求减少违约金，因此，即便要承担违约责任也只应承担各人所投资额的10%左右。
　　庭审时，上诉人补充提出一审判决适用法律错误。一审判决认定“被告这种同意实质上是同意变更了原合同的条款，体现出其当时的真实意思表示，被告的这种默认同意和其当时的真实意思表示，并不违反法律规定，没有损害第三人合法权益，因此，应当认定其合法有效”。一审法院该认定适用法律错误，首先，上诉人没有同意以叶某某的名义进行投资设立外资独资企业，上诉人是打印工商资料，才知道公司以叶某某的名义进行登记。其次，《中华人民共和国外资企业法》第二条规定：“本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业”，上诉人与被上诉人均为中国公民，依据法律规定，不可能成为外资企业的合法股东，即便上诉人与被上诉人同意以外商叶某某的名义进行投资，也是违反《中华人民共和国外资企业法》关于外资企业投资主体的强行性规定，是无效的。
　　被上诉人答辩称：一、被答辩人应当知道并且确已知道河源市XXX混凝土有限公司注册登记的内容性质，答辩人不存在任何欺骗行为。1、《中华人民共和国公司法》明文规定：股东有权了解公司的企业登记、生产经营、财务运作等基本情况；股东对公司的行为承担民事责任。法律规定了解公司的基本情况即是股东的权力，也是股东的义务，在原审被答辩人提交的证据企业登记资料中可看出，被答辩人是河源市XXX混凝土有限公司的投资人、副董事长。被答辩人作为XXX公司的股东，理应了解公司企业登记的内容及性质。2、被答辩人实际上也已知道XXX公司的内容及性质。XXX公司注册登记成立后，被答辩人在已经知道公司更名等内容及性质的情况下，仍以XXX公司的名义分别两次向他人支付了设备款、工程款。被答辩人作为一个完全民事行为能力人，如果明知XXX公司与己无关，是不可能用自己的钱替他人公司付款的。这说明了被答辩人不但知道并肯以XX公司名义实际运作的方式同意了XX公司企业登记及性质，也就是被答辩人同意变更原合同条款的真实意思表示。3、从紫金县对外经济贸易合作局出具的《情况说明》中看出，答辩人以外商名义办企业是为了公司有更大的发展前景，股东可获取更大利益的做法，不存在任何欺骗行为。二、被答辩人支付第一笔投资款时，XX公司并未成立，不存在以XX公司名义出具收据问题，只是应被答辩人的要求，以答辩人所有的“三九大酒店”代开了收据，事后，被答辩人也未提出更换收据事宜。实际上，在被答辩人没有足额投资以前，公司也是不可能开具投资证明的。何况，公司开具投资证明也不是答辩人一个人的义务。三、原审判决被答辩人承担违约金合情、合理、合法。1、《关于成立河源市***混凝土有限公司协议书》的违约条款，是答辩人与被答辩人双方当事人的真实意思表示，并无违反法律强制性规定，因而受法律保护，对双方都具有约束力。2、按相关司法解释精神实质及目前的审判实践，上诉人只能针对原审判决内容及双方当事人已在原审时提出的事项，对当事人在没有一审法院提出的事项，二审法院不予审理，被答辩人在一审时对违约金问题并无提出异议，应视为对违约金条款的认可，对此，一审法院可不予审理。3、协议约定，被答辩人投资100万元，占总投资款的八分之一，但却享有17%的股权（按比例为12.5%，受益率明显偏高），这充分说明了被答辩人技术投资的重要性。如被答辩人退出势必造成公司的重大损失。实际上，由于被答辩人的退出，使XXX公司延期了几个月投产，确实给XXX公司造成了重大损失。因此，约定对被答辩人处以按投资比例计相对较高的违约金，也是有理有据，公平合理的。因为被答辩人享有较高权益的同时，必须承担更多的责任。4、一审法院已根据本案的具体情况，才判决被答辩人本应承担的违约金总额的60%多。四、答辩人的投资已全部到位。一审时答辩人已向法庭出具了投资款的相关单证。且XXX公司已全部建成投产，所投入的建设资金及生产资金，除被答辩人投资的53万元外，全部均由答辩人独自投入。
　　对上诉人在开庭时增加的一审法院适用法律错误的上诉理由，被上诉人补充答辩称：以外商叶某某的名义进行投资，是经过当地的权力部门建议以这种形式注册，可以得到当地的优惠政策，http://www.5law.cn/info/a/minshang/sunhai/2012/0109/77651.html。公司以什么方式注册只是一种形式，被上诉人对上诉人并不存在欺骗行为。
　　本院经审理查明：2007年5月15日，上诉人吕某某与被上诉人叶某某签订一份《关于成立河源市***混凝土有限公司协议书》，约定双方投资成立顺达混凝土有限公司，投资总额为人民币800万元，上诉人出资100万元（含技术投资部分），占17%股权，被上诉人投资700万元，占83%股权，任何一方退出或终止协议将承担投资总额10%的违约金。2007年5月间，叶某某、吕某某、邓**、叶**等前往紫金县对外贸易经济合作局了解公司注册情况，该局告知上诉人、被上诉人及邓**、叶**按政策文件规定，如是外商投资企业可享受优惠政策，建议以外商身份投资，以上情况有紫金县对外经济贸易合作局出具的《关于河源市XXX混凝土有限公司有关情况的说明》予以证实。上诉人与被上诉人签订投资协议后的次日，即2007年5月16日，上诉人汇入被上诉人个人帐户45万元，用于成立河源市***混凝土有限公司，公司设立具体事项由邓**、叶某某及叶某某的儿子及儿媳负责办理，除紫金县对外经济贸易合作局证明2007年5月初上诉人曾与叶某某等人前往咨询公司设立情况外，没有其他证据证明上诉人有参与公司设立的具体过程。叶某某等人在公司设立过程中，发现“河源市***混凝土有限公司”已被他人注册在先，便自行决定改用“河源市XXX混凝土有限公司”的名称进行公司注册登记，该公司于2007年6月1日被正式核准成立。公司更名注册后，叶某某、邓**等人才告知上诉人公司已改用“河源市XXX混凝土有限公司”名义进行注册，但无证据证明上诉人知道“河源市XXX混凝土有限公司”是外商独资企业。以上事实有惠州市惠阳区公安分局2008年1月29日对邓**《询问笔录》予以证实。2007年6月25日，上诉人以河源市XXX混凝土有限公司名义向深圳佳信建筑机械有限公司支付5万元设备款，2007年7月4日，上诉人以河源市XXX凝土有限公司名义支付3万元工程款给施工单位，上诉人三次付款合计共投入人民币53万元。上诉人投入款项后，被上诉人以“***大酒店”名义向上诉人出具《收条》一张，注明“收到吕某某注资款肆拾伍万元整（）”，未注明收款时间及注资对象等，另二笔共8万元款项，被上诉人及河源市XXX混凝土有限公司没有向上诉人出具相关凭证。河源市XXX混凝土有限公司的工商登记资料显示，该公司是由香港商人叶某某独资成立的外商独资企业，公司注册资本为港币1250万元，被上诉人任董事长兼法定代表人，上诉人任副董事长，双方提交的该公司注册资料里没有显示有经上诉人签名的材料，被上诉人也未提交上诉人同意接受“投资人”叶某某指派担任该公司副董事长的证据。邓**在惠阳区公安分局的笔录还证实，2007年10月底，被上诉人提出暂停筹建XX公司。2007年12月8日，上诉人以被上诉人未出具出资证明书，担心资金安全等原因，以被上诉人涉嫌经济诈骗为由，向惠阳区公安分局报案。
　　本院认为，上诉人吕某某与被上诉人叶某某于2007年5月15日签订的《关于成立河源市***混凝土有限公司协议书》是双方真实意思表示，应确认合法有效。但该合同签订后，河源市***混凝土有限公司并未成立。河源市工商部门于2007年6月1日核准登记的“河源市XXX混凝土有限公司”，是外商独资企业，股东亦非上诉人与被上诉人，而是香港商人叶某某。因此，上诉人吕某某与被上诉人叶某某于2007年5月15日签订的《关于成立河源市***混凝土有限公司协议书》因双方并未实际履行而依法予以解除。
　　从双方提供的“河源市XXX混凝土有限公司”工商登记资料中可以看出，该工商登记资料中没有材料显示有上诉人的签名，即没有证据证明上诉人同意叶某某把“河源市XXX混凝土有限公司”登记为外商独资企业，亦不能证明上诉人接受叶某某指定其为该公司副董事长或上诉人自己已知道自己就是该公司的副董事长。紫金县对外经济贸易合作局出具的《关于河源市XXX混凝土有限公司有关情况的说明》，虽证明上诉人在公司成立前有去咨询公司设立的相关情况，但不能证明上诉人实际参与公司设立的具体操作事项，因此，该证据不能证明上诉人已同意以叶某某的名义投资设立外商独资企业。上诉人于2007年6月25日、2007年7月4日，以河源市XXX混凝土有限公司名义分别支付款项人民币5万元、3万元合计共8万元给深圳佳信建筑机械有限公司及桩基施工单位，但被上诉人没有提供证据证明上诉人是在明知成立的是以叶某某名义投资的外商独资企业的情况下支付的，其付款行为亦不能证明上诉人已同意以叶某某的名义设立外商独资企业及进行经营，被上诉人辩称上诉人已同意以外商叶某某的名义设立公司进行经营，证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国外资企业法》第二条规定：“本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构”。上诉人与被上诉人均为中国公民，不是适格的外资企业投资主体，双方以外商叶某某的名义进行投资，成立外资企业进行经营，违反该法关于外资企业投资主体不得为境内自然人的强制性规定，即便是上诉人同意以叶某某的名义进行投资设立外资公司，该同意因违反我国法律法规的强制性规定亦属无效。上诉人投入53万元款项后，被上诉人以“XXX大酒店”的名义出具了45万元的《收条》给上诉人。虽然，该《收条》收款人是“XXX大酒店”，但XXX大酒店”是叶某某个人成立的企业，与河源市XXX混凝土有限公司是两个不同的民事主体，该《收条》不符合《公司法》关于出资证明书的要求，无法确认上诉人是河源市XXX混凝土有限公司的合法股东，对于另8万元款项，河源市XXX混凝土有限公司亦未出具任何凭证给上诉人，上诉人在无法确认公司股东资格，投资不安全的情况下，有权中止将资金投入到“河源市XXX混凝土有限公司”。2007年10底，被上诉人提出暂停筹建公司，上诉人为维护自身权益，向公安机安报案，也证明本案上诉人未继续投入的重要原因是被上诉人拒绝给上诉人出具《出资证明书》所致。因此，上诉人未继续投入不构成违约。上诉人将45万元款项转入被上诉人私人帐户后，被上诉人未成立以双方为股东的有限责任公司，而是成立了以外商叶某某名义注册的外商独资企业，该行为是叶某某个人行为，不是履行双方合同的行为，而双方于2007年5月15日签订的《关于成立河源市***混凝土有限公司协议书》并未实际履行，被上诉人应将收到上诉人的45万元款项返还给上诉人。至于被上诉人是否已将该款投入至河源市XXX混凝土有限公司，那是被上诉人与河源市XXX混凝土有限公司之间的另一法律关系。同理，对于上诉人投入至河源市XXX混凝土有限公司的另8万元款项，亦属另一个法律关系，上诉人可另寻法律途径解决。
　　综上所述，原审判令解除被上诉人与上诉人于2007年5月15日签订的《关于成立河源市***混凝土有限公司协议书》的处理正确，本院依法予以维持，但判令驳回上诉人的反诉请求的处理不当，本院依法予以改判。上诉人要求被上诉人返回投资款项45万元的上诉请求，有事实和法律根据，本院依法予以支持，但要求被上诉人支付另8万元款项没有法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（五）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
　　一、维持惠州市惠阳区人民法院(2008)惠阳法民二初字第88号民事判决一、三判项。
　　二、撤销惠州市惠阳区人民法院(2008)惠阳法民二初字第88号民事判决书第二、四判项及诉讼费用的承担。
　　三、被上诉人叶某某在本判决发生法律效力之日起七日内，返还上诉人投资款人民币45万元。如被上诉人叶某某未按本判决第三判项规定期限给付金钱义务，逾期或逾期部分，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定处理。
　　本案一审受理费元、反诉费4555元、二审受理费元，合共元，由被上诉人负担元，上诉人负担3110元。上诉人预交的一审反诉费4555元、二审受理费元除其承担部分外，余款抵作被上诉人的负担不予退回，在执行本判决书时，由被上诉人一并付清给上诉人。
　　本判决为终审判决。





　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审 判 长 陈发友
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审 判 员 黄潮明
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 代理审判员 郑 杰


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二八年十一月十四日
本件与原本核对无异
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 书 记 员 （代）李州平