二被告人的行为不构成轮奸罪吗？

【案情】
   2009年4月12日23时许，被告人孙某某、徐某某酒后到蒋某某家，徐某某将蒋某某的门锁拧毁，孙某某、徐某某二人先后进屋。孙某某摁住该女的胸部和手，徐某某扒掉该女的衣服，与其性交时，因该女反抗未能得逞。孙某某往该女脸上打了两巴掌后，将其强奸。当夜经人调解，徐某某、孙某某二人赔偿蒋某某现金18000元。2009年4月14日，蒋某某到公安机关告发。在本案审理过程中，双方当事人就民事赔偿达成协议，被害人要求对二被告人从轻处罚，并撤回附带民事诉讼。
   公诉机关认为，二被告人的行为构成强奸罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款第（四）项的规定的轮奸情节定罪量刑。
【审判】
   经审理认为，被告人孙某某、徐某某违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，犯罪事实清楚，证据确实充分，二被告人的行为构成强奸罪，公诉机关指控的罪名成立。但因二被告人仅有一人实施强奸得逞，不应认定为轮奸，轮奸仅仅是一个量刑情节，不是单独的罪名，不存在未遂之说。公诉机关以二百三十六条第二款第（四）项起诉不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，以强奸罪判处被告人孙某某有期徒刑六年；判处徐某某有期徒刑四年。宣判后，控辩双方服判。
【评析】
   本案二被告人构成强奸罪，且系共同犯罪毫无疑问，存在的争议是轮奸情节是否成立。笔者认为，二人的行为不应构成轮奸情节。
   1、被告人孙某某、徐某某系同村人，且系酒友，案发当日，二人饮酒至深夜23时许。酒后二人到被害人家先后进屋，采取摁胸部、按手、强行扒掉被害人的衣服，合伙对其实施奸淫，表明二人形成了强奸的意思联络，属于共同犯罪。因在具体实施犯罪过程中，孙某某实施了强奸行为，属于既遂；徐某某因意志以外的原因，其强奸行为未能得逞。轮奸成立的案件，必须是被害人在同一段时间内，被二男以上轮流奸淫，而本案被害人实际上只被其中一人奸淫，另一人未能得逞，因此不应认定为轮奸成立，只应认定为强奸共同犯罪。
   2、虽然徐某某没有得逞，但由于在共同犯罪中，各共犯从通谋到实施完毕，共同谋划，相互支持，客观上鼓励了各共同犯罪人实施并完成犯罪行为的决心，且该犯罪行为往往也因为各共犯的共同实施才较单独犯罪更能顺利进行完毕。因此，共同犯罪的危害程度比单独犯罪更为严重，各共犯应当承担更大范围的刑事责任，故徐某某仍应对共同犯罪的既遂后果承担责任。
   综上分析，本案中二被告人主观上虽有轮奸的故意，但客观上并未造成轮流奸淫的事实，仅有一人成功实施了强奸行为，故只应以普通强奸罪的共同犯罪（既遂）处罚，法院的判决结果正确。（作者夏邑县法院李献民韩建华）(责任编辑：admin)