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| 公司章程是关于公司的组织结构、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据，设立公司必须依法制定公司章程。弄清楚公司章程的性质，对公司的运作有十分重要的现实意义。公司章程尽管以自治规范性为其基本性质，但同时也具有契约性即合同性。这是因为:第一，合同是一种共同行为，合意是其根本特征。而公司章程是由发起人制定(即订立)的体现全体发起人乃至全体股东的共同意思。就有限责任公司而言，章程要由全体发起人协商一致共同制定；就股份有限公司而言，章程也要由全体发起人协商一致共同制定，采取募集设立的还要由出席公司创立大会的持股人所持表决权的过半数通过。由全体发起人协商一致共同制定并生效的公司章程是全体发起人的合意，在性质上有合同性当无异议；而由全体发起人协商一致共同制定但需要由出席公司创立大会的全体持股人所持表决权的过半数通过方有可能生效的公司章程是否同样具有合同性呢？笔者认为，它仍具有合同性，只不过它并非直观的表现为全体持股人的形式上的完全合意，而是表现为全体持股人的“拟制的合意”。因为所有投资于该公司的持股人在投资之时都依法接受这样一个默示条款，即不管其对公司章程是投反对、赞成或者弃权票，一旦公司章程经出席公司创立大会的持股人所持表决权的过半数通过并最终生效，则该章程应当视为所有持股人共同的意思表示，它对所有持股人即股东具有普遍的约束力。第二，由于我国《公司法》并没有规定订立发起人协议是有限责任公司设立的必经程序。换言之，发起人协议并不是《公司法》规定的有限责任公司必须具备的法律文件，而公司章程则是必备的有限责任公司设立时需要提交审查的法律文件。因此，有限责任公司章程通常要包括发起人协议的主要内容或者若干重要内容。对于股份有限公司，修改前的《公司法》同样没有将发起人协议作为必备的法律文件加以规定，但修改后的《公司法》已经明确规定:“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立中的权利和义务”。并且，修改后的《公司法》还规定，公司章程应当载明:“发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间”，上述内容显然也是发起人协议中应当规定的内容。从某种意义上讲，我国公司法上的公司章程是将它本来应当具有的自治规范性和合同性杂糅在一起，因此必然具有混合的性质。例如公司章程关于股东(发起人)的出资方式、出资数额和缴纳出资的期限及其违反出资义务的责任的规定等都具有明显的合同性。另外，公司章程关于股东权利义务的规定以及关于公司董事、监事、高级管理人员的权利、义务和责任的规定究其实质也是基于不同主体之间达成的合意，同样具有合同性。第三，从我国《公司法》的相关规定看，我国在立法上也肯认了公司章程的合同性。依照《公司法》的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按公司章程的规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。《公司法》第28条所指的“违约”，显系指违反公司章程而言。如果公司章程没有契约即合同的性质，何谈承担“违约责任”呢？当然，如果股东(发起人)依照章程的规定要在公司成立后的一定期限内履行出资义务，则股东(发起人)违反出资义务就要向公司而不是向其他守约股东承担违约责任了。需要特别指出的是，公司章程具有一定的合同性并非意味着它就是一个纯粹的商事合同。由于公司章程主要是规范公司的组织关系和活动的规范性文件，并且它所规范的不仅包括股东(发起人)与股东(发起人)之间的关系(合同关系)，而且规范股东与公司以及董事、监事、高级管理人员与公司之间的关系。所以，公司章程基本性质应为公司的自治性规范，同时又呈现出一定的合同性。 |
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