合同解除所生损害赔偿研究

栗娟
　　
　　对于合同解除的法律后果，我国合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”对于该条所规定的赔偿损失的性质、范围等立法上未予明确，对此理论界一直颇有争议。本文在对各国立法例和学说进行比较的基础上，结合我国的司法实践，提出损害赔偿应是债务不履行的损害赔偿，对合同解除应否赔偿可得利益的损失，协议解除能否再行请求损害赔偿等实务中的难点问题进行探讨，并对不同类型合同解除所生损害赔偿进行梳理。
　　一、由合同解除所生损害赔偿概说
　　损害赔偿是指一方因其故意或过失行为给对方造成权利和利益的不利益，而以自己的财产填补对方所受损害的一种民事责任，包括侵权损害赔偿、缔约过失损害赔偿和违约损害赔偿。根据合同严守原则，合同订立后双方当事人均应按照合同约定全面适当地履行义务，在一方当事人根本违约致使不能实现合同目的、发生不可抗力或其他客观情形合同已无履行之必要或双方协商一致的情况下可以解除合同，使双方不再受到合同的拘束。尽管合同解除可以通过返还原物等方式使双方的利益恢复到自始未成立的状态，但在这种恢复过程中必然会使解除权人受到财产上的损害。此外，在违约情形下，因违约人的行为使合同不能适当履行，也会给非违约人造成财产上的损失，因此，他方应对解除权人的这些损失进行赔偿。
　　合同解除所生损害赔偿，从形式上看是解除权人因合同解除产生的一切利益上的损害，他方对此所进行的赔偿，这种损害赔偿分为两种：（1）因恢复原状不能所产生的损害赔偿；（2）债务人不履行债务所产生的损害赔偿。合同解除所生损害赔偿有广义、狭义之分，广义的合同解除所生损害赔偿系对合同解除情形下所产生的所有损失的赔偿，包括因恢复原状而产生的价值补偿及债务不履行的损害赔偿；狭义的合同解除所生损害赔偿则仅指债务不履行的损害赔偿，本文所要探讨的主要是后者。
　　二、由合同解除所生损害赔偿：各国立法例
　　合同一经解除，受害方能否请求损害赔偿，请求何种范围的损害赔偿，各国立法例有不同规定，归纳起来有二种基本主张：
　　以德国旧法为代表的选择主义。这种主张认为债务不履行时，债权人只可以在解除合同和债务不履行的损害赔偿之间选择其一主张权利，两者是相互排斥不能并存的。选择主义的理论基础在于合同解除是使当事人的合同关系恢复到合同订立以前的状态，合同既已解除，那么因债务不履行而产生的损害赔偿就失去了存在的基础和前提。因此两者只能选择其一。
　　以法国、日本、瑞士、意大利民法为代表的并存主义。这种主义认为两者可以并存发生，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。但是在赔偿损失的范围上，并存主义又有两种观点：一种观点认为赔偿损失的范围仅限于债务不履行的损害赔偿，并认为在债务不履行场合，合同解除与损害赔偿不是相互排斥，而是同时并存的，债权人除了解除合同之外，还可以请求因不履行而发生的损害赔偿；理由是如果因债务不履行而发生损害赔偿，在合同解除前即已存在，不能因合同解除而变成不存在。在承认损害赔偿请求权继续存在之范围内，合同之效力不妨视为依然存续。法国、日本、意大利民法即持这一观点。另一种观点认为赔偿损失的范围是无过失一方信赖利益的损失，合同解除与信赖利益的损害赔偿并存；理由是合同因解除而消灭，不再有因债务不履行的损害赔偿存在，但非违约方却会遭受因相信合同存在而实际不存在所致的损害，对该种损害应当赔偿。瑞士债务法即持这一观点。
　　
　　笔者认为，第一种立法例即选择主义的缺陷是相当明显的，该立法例不利于保护受害方利益，有悖于法律的正义要求。有学者认为这一观点过分注重逻辑推演，忽视了当事人之间的利益衡量，对非违约方保护不利，甚至被称为“解除陷阱”。正因为第二种立法例对保护受害方利益和实现法律正义更为有利，较第一种立法例显著为优，故受到了大多数国家的采用。我国合同法也采取了并存主义。
　　三、由合同解除所生损害赔偿的性质
　　关于损害赔偿的性质，理论界主要有两种观点，一种观点为信赖利益的损害赔偿。持该观点者认为，合同解除后溯及地消灭，债务不履行的损害赔偿失去了存在的基础，再行主张有逻辑上的障碍。而信赖利益的损害赔偿不以合同的有效成立为前提；因此，在逻辑上可与合同解除的溯及力和谐共存。另一种观点为债务不履行之损害赔偿。笔者赞同此种观点，具体理由如下：第一，合同解除原则上有溯及力，产生合同权利义务关系终止、恢复原状的法律后果，但此前基于对方债务不履行所致损害赔偿已经产生并继续存在，并不因合同解除而消灭。从理论上讲，合同关系在损害赔偿的范围内可以拟制存在。故债务不履行的损害赔偿在理论上的障碍是可以消解的。第二，恢复原状是针对合同双方而言，在恢复原状后，双方回到如同合同未成立的利益状态，而此时非违约方的损害是客观存在的，仅恢复原状和请求基于信赖利益的损害赔偿不能完全弥补其所受之损失，若让非违约方承担损失显然是不公平的。第三，从整个社会的宏观利益的角度看，在不能实现合同目的情况下及时解除合同不仅可以使非违约方尽早解脱，而且也是对社会经济资源的一种节约，如果当事人如果在选择合同解除的情况下损失不能得到全部的弥补，当事人必然选择放弃解除权的行使转而主张违约损失，以期更好地保护自己的利益，这样不仅扩大了损失，浪费了社会整体资源，且合同状态的不确定也不利于经济秩序的稳定。可见，在上述两种立法模式之间，债务不履行说较信赖利益说更为适用。
　　在信赖利益的损害赔偿和债务不履行的损害赔偿之外，是否还会产生其它的损害赔偿请求权?我国学术界的主流观点是，除债务不履行的损害赔偿外，还应包括合同解除以后因恢复原状而发生的损害赔偿。有学者指出，损害赔偿的范围应当包括：“订约费用；对方为准备履行合同和接受履行合同而支出的必要费用；返还给付物的费用；对方因返还给付物所支出的费用；以及违约方不履行返还给付物义务给对方造成的损失。”笔者不同意这种观点。在笔者看来，合同解除除债务不履行的损害赔偿外，并无其他损害赔偿之必要。理由是：损害赔偿应以填补受害人的全部损失为原则；但不可否认的是，信赖利益的损害赔偿、债务不履行的损害赔偿与因恢复原状的损害赔偿之间有重合之处，而债务不履行的损害赔偿较其他两种方式对非违约方的保护无疑是程度最高和方式最周全的，在采用债务不履行的损害赔偿模式下，非违约方的利益基本上可以得到全面的补偿，无需再适用其它两种方式的补偿，否则将产生重复获利。从各国的立法例来看，采用信赖利益的损害赔偿模式的国家往往将因合同解除而生损害赔偿作为信赖利益的损害赔偿的一种补充，如瑞士、德国，而采用债务不履行的损害赔偿模式的国家基本上不采纳因合同解除而生的损害赔偿。我国台湾地区实务界认为，该地区“民法”第260条所规定的损害赔偿，仅系指债务不履行的损害赔偿，对于契约消灭所生之损害，则不允许主张。考察我国理论界上述所谓合同解除因恢复原状而发生的损害赔偿的内容，其中“债权人订立合同所支出的必要费用；债权人因相信合同能够履行而作准备所支出的必要费用；债权人因失去同他人订立合同的机会所造成的损失”实际上属于信赖利益的损失，这种损失在合同正常履行时应被履行利益所吸收，是债权人在履行利益得到满足时所应当支付的代价，故在合同解除赔偿履行利益的前提下对此也不应再重复赔偿。而其余“债权人已经履行合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物的义务给债权人造成的损失；债权人已经受领债务人的给付物时，因返还该物而支出的必要费用”属于因恢复原状而发生的费用，“因恢复发生的费用，应当属于恢复原状的范围”，故亦无再行赔偿之必要。
　　四、由合同解除所生损害赔偿的范围是否包括可得利益的损失
　　对于合同解除所生损害赔偿的范围是否包括可得利益的损失，一种观点认为，在债务不履行的损害赔偿责任的前提下，应当遵循违约损害赔偿的一般模式，即其为履行利益的赔偿。对于可得利益，自然也在赔偿之列。另一种观点认为合同解除后的赔偿范围不应包括可得利益的损失。其主要理由在合同的解除不应超出合同解除效力所应达到的范围。由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生；既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，非违约方就不应该得到合同在完全履行情况下所应得到的利益，即不应考虑可得利益的赔偿问题。
　　从我国的司法实践看，后一种观点得到了实务部门的支持：最高人民法院原经济审判庭在其编著的《合同法释解与适用》一书中认为：“合同解除后赔偿的范围不包括可得利益的损失。由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。既然当事人选择了解除合同的权利，就说明非违约方不愿意继续履行合同，故而不应当得到在合同完全履行情况下所应得到的利益，换言之，不应该考虑可得利益的赔偿问题”。
　　从各国立法例看，大部分大陆法系国家规定合同解除应赔偿的损失应包括可得利益的损失。我国台湾地区的法律将可得利益称为所失利益，规定合同解除后的损害赔偿范围“不独积极的损害，所失之利益亦包含在内”。
　　笔者认为，合同因违约解除后原则上应当赔偿可得利益的损失。具体理由如下：第一，可得利益是如果违约行为没有发生，合同当事人能够实际获得的财产利益，在违约方的可预见范围之内，对可得利益的赔偿并未加重违约方的负担。第二，前文已述及，既然承认了合同解除的损害赔偿性质是债的不履行的损害赔偿，其可以与合同解除并存，则合同解除的效力在认定损害赔偿请求时，不妨视合同的效力依然继续，可得利益在合同解除前本已存在，不能因合同的解除而丧失。第三，债务不履行责任并非以合同解除为基础，而是以债务不履行为基础的，有独立的请求权基础。解除本身是一种违约救济措施，合同解除的目的是使双方恢复到如同合同未成立时的利益状态，而对违约行为的制裁，还是要由违约方承担违约责任，使非违约方达到如同合同适当履行的利益状态，才能保护受害人，可得利益正是适当履行状态下应当获得的利益。第四，在违约场合，损害赔偿以完全赔偿为原则。如合同解除情形下对可得利益不予考虑，违约方在衡量赔偿时，宁可赔偿对方的积极损失也不愿履行合同，这无疑是给故意违约敞开了大门，显然不利于维护交易秩序。可得利益的赔偿可以充分保护债权人利益，对当今的中国市场诚信体系的培养尤为有益。第五，从立法技术看，凡是法律将损失限定为直接损失的，应在法条中明确使用直接损失或实际损失的概念，例如原经济合同法第三十六条对承运方违反货物运输合同的责任规定为：“运输过程中货物灭失、短少、变质、污染、损坏，按仅见物的直接损失赔偿”；第三十八条对违反仓储保管合同保管方的责任规定为“并赔偿存货方因此而造成的实际损失”。而我国合同法第九十七条并未作此限定，也就是该条规定并未排除可得利益的损失，因此对该条的损失应理解为不仅包括直接损失，也包括可得利益的损失。目前，实务界对这一观点也日趋认同，江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要》第25条规定：“合同解除后，当事人向合同的违约方主张可得利益损失的，人民法院应当支持。”
　　值得注意的是，对可得利益的赔偿也存在一个合理性问题，在司法实务中应当注意运用可预见规则、过失相抵规则、减轻损失规则、损益相抵规则对损害赔偿的数额予以限制，以对双方利益予以平衡。例如房屋租赁合同承租人要求解除合同，出租人要求对方赔偿原合同履行期内的可得利益显然就是不当的，此时，出租人也负有尽力寻找新的替代的承租人的义务，否则对扩大的损失无权主张。如其未寻找新承租人，这种可得利益的损失是否赔偿也应由法官公平合理地予以裁量。
　　五、由不同类型合同解除所生的损害赔偿
　　协议解除的损害赔偿
　　协议解除是当事人以一个新合同取代原有的旧合同，实质上完全属于合同自由的范畴，损害赔偿是否可与合同解除并存，应当完全取决于当事人的自由意志。一般而言，协议解除时双方当事人应对解除后的后果，包括损害赔偿的问题作出约定，只要不违反法律法规的禁止性规定，这种约定就是有效的。
　　司法实践中往往会遇到这样的情形：在双方当事人对合同协议解除的情况下，对先前一方违约造成的损害赔偿问题没有达成协议，那么可否主张赔偿?对此存在不同观点。一种观点认为：当事人双方虽达成解除协议，但并不影响非违约方的损害赔偿主张，因为损害赔偿权利的抛弃事关重大，应予明示，解除协议如对此未作明确约定，应视为没有约定，且合同解除有其内在的机能与目的，与权利抛弃无涉。另一种观点则认为，如果当事人约定解除合同时没有约定赔偿问题，则视为放弃了要求赔偿的权利；合同解除后一方又要求赔偿损失的，参照合同协议变更的处理原则，一般不予支持，更何况，协议解除本身就是为解决纠纷，当事人如不抛弃损害赔偿的权利，完全可以请求损害赔偿而不与对方当事人达成解除协议。有学者在评析这两种观点时指出：这两种观点都有一定道理，关键前提是“要探究当事人的真意，是否放弃了损害赔偿的权利。”但在实践中，这种当事人真实意思的探究无疑具有相当大的难度。
　　笔者认为，如当事人在协议解除合同时明确约定损失填补问题，无论数额的多少，均不能再行主张损害赔偿；如当事人只是对解除合同达成一致，而对损失问题未予涉及，则法院在裁判时应当审查提出解除合同的一方当事人所提出的解除理由是否符合法定解除或约定解除的情形，如果双方在法定解除或约定解除的事由之外协议解除合同，属于双方新的约定，不得再依原合同向对方主张损害赔偿；而如果当事人系以法定解除或约定解除的事由向对方主张合同解除，对方同意的，且经法院审查确符合法定解除或约定解除条件的，只要解除人未明确表示放弃损害赔偿请求权，应不影响其另行向违约方主张损害赔偿。
　　法定解除的损害赔偿
　　所谓法定解除，是指在合同成立后，没有履行或没有履行完毕前，当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。我国合同法第九十四条规定了法定解除的情形，包括：（1）不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的情形；（3）当事人一方迟延履行主要债务。经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。
　　对上述五种情形细加分析：第（1）种情形属法定免责事由，原则上不存在损害赔偿的问题。但在不可抗力发生后，如果一方当事人有义务采取补救措施来防止损害扩大，而该当事人没有采取补救措施致损害扩大时，对方当事人可以就扩大部分的损失向对方请求赔偿其损害。还有，按我国合同法第一百一十七条的规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除损害赔偿责任；第（2）-（4）种情形均属违约解除，如给对方造成损失，违约方应当赔偿非违约方因债务不履行而受到的损失，包括直接损失和可得利益的损失。
　　上述第（5）种情形即“法律规定的其他情形”是一个概括性规定，笔者认为，此项规定主要指三方面的情形：
　　第一种情形是指我国合同法总则中的其他法定解除情形。如总则第六十九条规定了一方当事人依法行使不安抗辩权终止履行合同后，若对方不能在合理期限内恢复履行能力或提供适当担保，则该方当事人得解除合同。这一情形下解除权人可以主张债务不履行的损害赔偿。
　　第二种情形是我国合同法分则规定的特别法定解除：该法第一百四十八条、第一百六十四条、第一百六十五条、第一百六十六条、第一百六十七条规定了买卖合同的解除；第二百零三条规定了借款合同的解除；第二百一十九条、第二百二十四条、第二百二十七条、第二百三十一条、第二百三十二条、第二百二十三条规定了租赁合同的解除；第二百四十八条规定了融资租赁合同的解除；第二百五十三条、第二百五十九条、第二百六十八条规定了承揽合同的解除；第三百三十七条规定了技术开发合同的解除；第四百一十条规定了委托合同的解除。其中，第二百三十一条“因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同”、第二百三十二条“不定期租赁当事人可以随时解除合同”、第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同”、第三百三十七条“因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同”、第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”系由合同性质所决定，此种情况下属非违约解除，均不存在违约损害赔偿问题。其余所规定的合同解除系违约解除，如给对方造成损失，违约人应赔偿履行利益的损失，包括直接损失和可得利益损失。需要说明的是，我国合同法第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”、第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失，”但这两处所规定的赔偿是在合同无法恢复原状情形下出于公平原则对对方已履行部分所支付的对价，实质上是因原物无法返还而进行的一种价值补偿，属于恢复原状范畴而非本文所指的因债务不履行所致的损害赔偿。
　　第三种情形是指全国人大及其常委会讨论通过的法律规范文件中规定的合同解除情形。一般说来，合同解除的后果通常表现为恢复原状与损害赔偿，对于未履行的部分终止履行。但在某些特殊情况下，为免除双方当事人请求损害赔偿的麻烦或避免经济上的浪费，法律有时直接规定双方原有给付并不因合同的解除而完全停止履行，而不再享有债务不履行的损害赔偿请求权。在这种情况下，依特别法优于一般法原理，应直接适用法律的特别规定。例如海商法第八十九条规定：“船舶在装货港开航前，托运人可以要求解除合同。但是，除合同另有约定外，托运人应当向承运人支付约定运费的一半，货物已经装船的，并应当负担装货、卸货和其他与其有关的费用。”第九十条规定：“船舶在装货港开航前，因不可抗力或其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行的，双方均可以解除合同，并互相不负赔偿责任。除合同另有约定外，运费已经支付的，承运人应将运费退还给托运人；货物已经装船的，托运人应当承担装卸费用。”第二百二十六条规定：“（海上保险合同）保险责任开始前，被保险人可以要求解除合同，但是应当向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费。其它如产品质量法、保险法、拍卖法等规范性法律文件中尚有许多关于合同解除的规定，限于篇幅，难以穷尽。在上述情况下，有规定的从规定，如没有作出特别规定，只要是违约解除，解除权人均可以向对方主张损害赔偿。
　　约定解除的损害赔偿
　　我国合同法第九十三条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”有学者指出，这是对约定解除权的解除的规定，它是指双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行前，由当事人一方的某种条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。笔者认为，约定解除的情形下能否主张损害赔偿首先要根据合同的约定，在合同对解除后的损害赔偿未作明确约定的情况下，应当区分合同所约定的解除事由是系一方当事人违约还是由于不可归责于一方当事人的非违约事由所致。如因不可归贵于一方当事人的非违约解除合同，原则上不存在损害赔偿的问题。在因一方当事人违约所致合同解除的情形下非违约方可向违约方主张合同不履行的损害赔偿，如双方对损失的发生均有过错，应按各自的过错程度分别承担相应的责任。
　　
　　作者单位：江苏省南京市中级人民法院