论劳动合同订立的原则、内容、无效及特别规制

　　一、劳动合同订立的原则

　　劳动合同的订立，是指劳动者与用人单位之间就劳动合同内容协商一致的意思表示。《劳动合同法》第3条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”据此，订立劳动合同，应当遵循以下五项原则：

　　(一)合法原则。指在劳动合同法律关系中，合同的主体、订立形式、订立程序、合同内容、履行方式、对变更或解除合同权利的行使等，都必须符合我国的法律、行政法规。劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第17条规定，本条第1款中的“法律、行政法规”既包括现行的法律、行政法规，也包括以后颁布实行的法律、行政法规，既包括劳动法律、法规，也包括民事、经济方面的法律、法规。劳动合同合法体现了国家基于社会本位对劳动合同主动干预，即劳动合同合法才有法律约束力，否则，不具有法律约束力。需要说明的是，由于我国合同法未对劳务合同进行规制，所以，在司法实践中确认是劳动合同还是劳务合同有待司法解释明确〔1〕。

　　(二)公平原则。又叫公平正义原则。指当事人在设立权利、履行义务、承担责任等方面，要公正、合情、合理。劳动合同公平追求的目的是劳动者与用人单位在订立劳动合同的过程中，双方权利、义务、责任的分配应当合理，劳动合同的内容应当体现公平、公正的要求。劳动合同法体现、贯彻和保障公平原则的规范主要有以下几方面：其一，劳动者和用人单位在订立时应履行如实告知义务。例如，《劳动合同法》第8条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。其二，用人单位不得强制劳动者为法律禁止行为。例如，《劳动合同法》第9条规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。其三，对劳动者基本生存的保护。例如《劳动合同法》第11条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行;没有集体合同的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。同时，第21条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。其四，劳动者违反服务期的法律责任。例如，《劳动合同法》第22条第1款、第2款规定，用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。其五，劳动合同无效情况下对劳动者的保护。例如，《劳动合同法》第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定;用人单位无同类岗位的，按照本单位职工平均工资确定。

　　(三)平等自愿原则。平等原则是指劳动者与用人单位在订立劳动合同时双方的法律地位平等。当事人法律地位平等是市场公平交易的前提。这一原则的核心内容是：劳动合同当事人无论是法人、其他经济组织或者是自然人，尽管它们的经济实力不同，但是只要以劳动合同主体身份参加到劳动合同法律关系中，那么，它们之间就处于平等法律地位，受法律平等保护。自愿原则，是指劳动者与用人单位订立劳动合同时，在法律许可的范围内完全出于自己的意愿，任何一方当事人都不得将自己的意志强加给对方，也不允许第三方非法干涉。总之，平等是自愿的前提，自愿是平等的体现。

　　(四)协商一致原则。指劳动者与用人单位在订立劳动合同时，就劳动合同条款约定的内容，经当事人双方在充分表达自己意见的基础上，经过协商，并取得意见一致后，订立劳动合同。《劳动合同法》第16条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”协商一致原则体现了民法意思自治理念。从字面上理解，协商是用人单位与劳动者以意思表示方式就劳动合同内容进行商量;一致是用人单位与劳动者经过协商取得了一致意见，使劳动关系建立，并进而订立劳动合同的过程。协商是一致的前提，一致是协商的结果。

　　(五)诚实信用原则。指劳动关系主体进行劳动活动必须诚实、守信、善意，享有权利不得损害他人的合法权益，履行义务信守承诺和法律规定。诚实信用原则在劳动合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段，甚至在劳动合同关系终止以后，当事人都应当严格依据诚实信用原则享有权利、履行义务和承担责任。例如，《劳动合同法》第26条第1款规定，下列劳动合同无效或者部分无效：(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的;(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(3)违反法律、行政法规强制性规定的。此条规定就体现了劳动合同法对劳动者或用人单位在订立劳动合同时，因不诚实而对劳动合同效力作出的消极法律评价。

　　二、劳动合同的内容

　　一般认为，合同的内容是合同的权利义务，从形式上表现为合同条款。就劳动合同而言，由于劳动基准法对劳动关系有特别规制，所以，劳动合同法在劳动合同内容设计时，更加强调劳动合同内容的强制性特质。为此，对劳动合同条款的分析，应以立法要求为视角展开。

　(一)必备条款的法律性质。必备条款，顾名思义是指法律规定劳动合同必须具备的条款，说明必备条款具有法定性、强制性。但是，如果劳动者与用人单位在订立劳动合同时，未载明或缺少必备条款，那么，是影响劳动合同的成立还是有效，是一个值得研究的问题。从我国劳动合同法规定看，劳动合同法并没有明确劳动合同未载明或缺少必备条款情况下，是否必然导致劳动合同不成立或无效的法律后果。为此，有必要从学理上分析劳动合同的成立和有效要件问题。

　　成立意指存在。就合同而言，成立是指当事人订立的合同已具备了要约和承诺的要件事实，构成了一个双方意思表示一致的协议。那么，劳动合同成立的条件是什么呢?笔者认为，劳动合同成立的条件包括：其一，主体要件，即存在劳动者和用人单位两个以上的订约主体;其二，主要条款，即劳动者与用人单位就主要条款进行协商，意思表示达成一致。那么，何谓“劳动合同主要条款”?有学者认为，合同的主要条款，是指合同必须具备的条款。它决定着合同的类型，确定着当事人双方权利义务的质与量，处于相当重要的地位。在有些情况下，欠缺主要条款合同即不成立〔2〕。就劳动合同主要条款而言，有些是法律直接规定，有些是劳动者与用人单位相互约定。但无论是法律规定还是当事人约定，从劳动合同性质讲，劳动合同(口头或书面)主要条款应包括工作内容、地点、报酬以及双方约定的其他事项。也就是说，劳动合同具备了上述四个条件，劳动合同就成立;反之，如果劳动合同不具备上述四个条件，劳动合同就不成立。劳动合同成立条件的法律意义，是劳动争议机关确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系的前提和基础。进而言之，劳动合同成立是一个事实判断问题，并不涉及法律的评价。

　　(二)可备条款的选择性质。《劳动合同法》第17条第2款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”可见，劳动者与用人单位就上述条款事项可以协商选择约定，具有可备条款的特性。一般来说，缺少可备性条款，不影响劳动合同的成立。但是，从劳动合同成立角度讲，如果当事人一方要求必须约定，应属劳动合同的主要条款，影响劳动合同的成立。需要说明的是，可备条款不具有劳动合同共性特点，而只有劳动合同个性特质。也就是说，可备条款并非适用于所有劳动者与用人单位订立的劳动合同，它是针对特定的劳动者、用人单位在特定的情况下由双方当事人进行的特别约定。

　　三、劳动合同订立的无效

　　从合同法理分析，对合同有效或无效的法律评价，是以合同成立且生效为前提条件的。也就是说，只有在合同成立且生效的基础上，才能依法对合同内容进行法律评价，评价的结果即为有效或无效。有效合同对双方当事人有约束力，无效合同对双方当事人无约束力。具体到劳动合同也不例外。《劳动合同法》第16条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”此条为合同生效时间的规定，且以有效劳动合同为假设。鉴于劳动合同社会性、从属性、法定性等特征，劳动合同法为劳动合同无效进行了较严格的规定，主要涉及劳动合同无效的情形以及劳动合同无效的法律救济。

　　(一)无效劳动合同的法定情形。《劳动合同法》第26条第1款规定，下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。此条规定基本上为民事合同的无效情形〔3〕。另外，我国《劳动合同法》第83条对用人单位违反本法第19条、第20条试用期规定的劳动合同无效。在此有两点需要说明：其一，劳动者与用人单位未采用书面形式订立劳动合同是否无效。《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。同时，第82条又规定，用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。由此可见，劳动者与用人单位在订立劳动合同时未采用书面形式，并不必然导致劳动合同无效的后果。其二，何谓“违反法律、行政法规强制性规定的”。一般认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同，是指当事人的订约目的、合同内容和形式不能违反民法中的强制性规范，并且还不得违反其他部门法中的禁止性规范〔4〕。值得注意的是，我国劳动合同法仅规定违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效，而没有提及违反行政规章、地方性法规及地方性规章的劳动合同是否无效的问题。那么，是否可以说，违反这些规定的劳动合同都是有效的，回答是否定的。由于此问题不仅涉及规范性文件的效力位阶，而且涉及强制性规定的具体适用。囿于篇幅，在此不作进一步分析。

　　(二)无效劳动合同的法律救济。我国《劳动法》第18条第2款规定：“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。”有学者认为，劳动法规定无效劳动合同自签订时起不具有法律效力，对此应理解为自订立时起无效劳动合同就不能作为确定当事人权利义务的依据，而不应理解为无效民事合同自订立时起就不对当事人产生权利和义务。理由是，如果劳动者已提供了劳动，则自始无效的劳动合同已不能成为劳动者与用人单位双方相互提出请求权的基础〔5〕。还有学者认为，劳动合同无效的法律后果有两种：其一，在劳动合同订立后但未实际履行前，合同全部自始无效。但如果只是劳动合同劳动条件的约定违反劳动法强制性规定的，应只限于该违法部分无效;其二，雇员如已开始工作，劳动合同因错误、欺诈、胁迫而撤销时，不应使撤销的效果溯及既往〔6〕。需要说明的是，对劳动合同无效的分析，必须立足于对已成立生效的劳动合同，在履行过程中或履行完毕的情况下才有法律意义。因为，劳动合同无效引起的法律后果主要是如何处理因劳动者提供劳动而受到财产损失的责任问题。至于对已成立的劳动合同或已成立且生效的劳动合同，因其尚未产生劳动者实际履行的成本投入，故无所谓“劳动者劳动报酬等请求”，但是，上述情况可依公法规范对用人单位或劳动者进行处罚。”

《劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参考用人单位同类岗位劳动者的劳动报酬确定;用人单位无同类岗位的，按照本单位职工平均工资确定。”第83条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。”

　　需要说明的是，根据《劳动合同法》第27条规定：“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”另外，《劳动合同法》第26条第2款规定：“劳动合同的无效或者部分无效，由劳动行政部门、劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”

　　四、劳动合同订立的特别规制(一)无固定期限的劳动合同。《劳动合同法》第14条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同：(一)续延劳动合同时，劳动者己在该用人单位连续工作满十年以上的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄在十年以内的;(三)连续订立两次固定期限劳动合同后续订的。

　　此条既是借鉴了国外立法的经验，又是针对我国目前企业用工制度的实际而规定的。从国外立法来看，无固定期限的劳动合同被一致肯定为劳动合同的常态，是劳动合同存续的一般形式;从我国实际看，据有关调查显示，目前劳动合同期限以短期合同为主，签订三年以下的占60%左右;签订无固定期限的仅占20%，辽宁、天津、山西、山东、江西等5省都在10%以下。这一状况已经影响了职工的职业稳定性和对企业的归属感，影响了其为企业长期服务的工作热情和职业规划，也对企业的长期发展、社会的稳定产生了不利影响〔7〕。总之，我国劳动合同短期化的主要原因，是企业基于雇佣成本考虑，避免因解除劳动合同而需支付的经济补偿金。

　　为平衡用人单位灵活用工和劳动者职业稳定之间的矛盾，我国劳动合同法采取列举式方法，就劳动者与用人单位订立无固定期限劳动合同的情形进行了具体规定。需要说明的是，无固定期限的劳动合同，并不是终身的劳动合同〔8〕。

　　(二)劳动合同的试用期。试用期是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期。劳动者与用人单位在劳动合同中约定试用期的目的在于增进彼此之间的了解，对于用人单位来说，可考察职工是否符合录用条件，对于劳动者来说，可考察用人单位状况，以便决定是否愿意在被招用的用人单位工作。

　　《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同时，第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第21条规定，在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动合同法对试用期的上述规定有如下特点：其一，劳动者与用人单位应在劳动合同中约定试用期。此处所指劳动合同，既可以是口头也可以是书面。其二，试用期应符合法律规定的期限。根据《劳动合同法》第19条规定看，劳动者与用人单位在劳动合同中约定的试用期，有如下三种形式：(1)约定的试用期最长不得超过六个月;(2)试用期长短必须与劳动合同期限相协调;(3)对于以完成一定工作任务为期限或者合同期限不满三个月的劳动合同不得约定试用期。其三，禁止约定试用期的特例。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。其四，劳动者在试用期内最低工资待遇。劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。其五，劳动者在试用期内，用人单位不得随意解除劳动合同。在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。应该说，劳动合同法对试用期的规制，一方面是为了保护劳动者基本的劳动权、生存权、就业权;另一方面，是为了防止用人单位擅自解除与劳动者的劳动关系。

　　对于《劳动合同法》第21条规定，即在试用期内，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。那么，如何理解上述规定呢?笔者认为，《劳动合同法》第21条的规定，既包括有实体规范也包括有程序规范。

　　从实体规范角度讲，关键在于对劳动者“不符合录用条件”的理解。对此，学者们有不同的看法。有学者将录用条件严格限定在招工条件或招聘广告等。其认为“录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的素质条件。用人单位在招聘过程中所发布的各种信息，如招聘广告、招工条件、笔试面试等均可作为录用条件。”“绩效考核标准不是录用条件”，业绩目标是企业对员工的长期考核指标，也可以是录用条件的一部分。且用人单位应将录用条件明确告知员工〔9〕。有学者则主张将录用条件作宽泛解释。其认为“单位对于劳动者的要求，决不会仅限于工作能力、工作态度等简单指标，而是包含了劳动者的诚信度以及由此引伸出的对用人单位的忠诚度、劳动者的合作和团队精神、劳动者的个人品行和文明素养等等综合指标。换言之，如果用人单位对劳动者的评判标准包含着这些要素，其评判标准的正当性不应被轻易否定〔10〕。”即“用人单位可在试用期内考查职工所具备的基本素质和品行，看其是否与劳动职责相称〔11〕。”对劳动者从各个方面进一步全面地、严格地考查，发现不符合合同条款或有关规定的，如身体条件、年龄条件、文化程度、个人专业、职业道德、个人文化修养、品德修养等不符合录用条件的，或是经试用期培训后仍不能胜任其工作岗位要求的，用人单位有权解除劳动合同〔12〕。”笔者认为，关于录用条件应以用人单位制定的试用期劳动者考核制度为依据，否则，用人单位就有可能对录用条件作出不利于劳动者的解释。

从程序规范角度讲，用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动合同，需用人单位举证证明劳动者不符合录用条件。从条文的推定可知，只要用人单位向劳动者出示劳动者不符合用人单位录用条件的证据，那么，用人单位的解除权就实现了。另外，用人单位在试用期内解除劳动者，再履行“告知义务”即向劳动者“说明理由”。一言以蔽之，即用人单位对劳动者在试用期内“不符合录用条件”的解除，只要履行了举证责任和说明理由，就是合法、有效的。对此，笔者认为，为维护试用期劳动者的合法权益，使其免遭被用人单位解除劳动合同风险，有待最高法院在制定司法解释时，将试用期内用人单位以“不符合录用条件”解除劳动者，劳动者对用人单位的理由说明有异议的，赋予劳动者通过“司法审查程序”行使自己的异议权。

　　(三)劳动合同的服务期。《劳动合同法》第22条规定，用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。根据劳动合同法的上述规定，对服务期的法律规定，至少有以下法律问题需要明确：

　　关于服务期的概念学术界有不同的理解。有学者认为，服务期是劳动合同当事人在劳动合同或者其他协议中约定的劳动者应当为用人单位服务的期限。有学者认为，劳动关系中的服务期，是指劳动者与用人单位约定的，劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而应当为用人单位工作的期限〔13〕。笔者认为，依劳动合同法规定，服务期是指劳动者与用人单位以协议方式约定，对劳动者因用人单位为其提供付费的专业技术培训而应当为用人单位服务的期限。对于此概念有两点需要明确：其一，服务期是劳动者与用人单位就用人单位为劳动者提供付费的专业技术培训而单独订立的一份协议;其二，服务期订立的前提是用人单位为劳动者提供了付费的专业技术培训。

　　关于服务期的性质，有学者认为，服务期是用人单位为劳动者支付了特别投资的前提下，劳动者同意为该用人单位工作一定期限的特别约定，是用人单位的投资回收期〔14〕。有学者认为，立法对试用期的定性的选择，有两种模式：其一，单一定性。法律作出强制性规定，只选择某种定性，即劳动合同期限或劳动合同续订义务期限;其二，组合定性。法律作出任意性规定，允许双方当事人约定选择这两种方式中的一种〔15〕。笔者认为，对服务期的性质分析，必须区别劳动合同期和劳动服务期，即劳动服务期是以劳动合同期存在为基础的，也就是说，如果劳动者与用人单位不存在劳动合同关系，那么，劳动服务期也就不存在。所以，劳动服务期具有劳动合同从属性、特别约定性的性质。

　　关于劳动者违反服务期的后果，依我国劳动合同法的规定，劳动者与用人单位可以约定违约金。从立法价值取向看，体现了权利与义务相一致的原则;从实践层面分析，是为了防止劳动者“跳槽”，给用人单位造成损失。当然，劳动合同法律为防止用人单位制定的违约金过高，对违约金的数额进行了必要限制，即约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　(四)劳动合同的竞业限制。一般认为，竞业限制，又称竞业禁止，是指对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止。竞业限制是净化市场环境、保护公平竞争秩序、协调市场主体之间(特别是劳动者与用人单位)权益的一项重要法律制度。目前，在我国市场经济运行过程中，以高薪为诱饵吸引人才，以不正当方式获得他人商业秘密等情况时有发生，损害了市场主体的合法权益，危害了市场经济的健康发展。为此，在我国制定的《反不正当竞争法》、《公司法》、《刑法》等法律中，对商业秘密、竞业限制都作了程度不同的规定。

　　《劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。同时，第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。

　　从劳动合同法上述规定看，劳动合同法规定的竞业禁止有如下特点：其一，竞业限制为约定条款。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项;其二，被约定主体特定。对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者以及用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员;其三，竞业限制条款是附延缓期限的条款。其效力表现为，劳动者或者用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员，违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。