摘要：在司法实践中，由于不同的理解，对违反法律、行政法规强制性规定的合同法律效力的认定。在理论和司法实践中，出现了较大的偏差，因此有必要对此作进一步的澄清。本文试分析德国和台湾地区在此方面的理论和实际操作，结合我国国内立法现状，指出我国司法审判在适用该规定时，应充分考虑“强制性规定”所保护的权益与合同本身所涉权益平衡关系，并根据权益平衡结果区别确定合同的法律效力。
关键词：强制性规定；权益平衡；效力层次
中图分类号：D923.6
文献标识码：A
我国《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的合同无效：……(五)违反法律、行政法规强制性规定。”该条款因其法律效力层次高，适用对象明确，判定标准统一，成为关于合同法律效力的否定性认定的原则性规定，并且在实践中为司法机关和当事人广为适用。然而，现实的情况是，许多合同在形式上与法律、行政法规的强制性规定不符，但在实质内容上并没有(或根本不会)给社会基本利益造成损害，若轻易被认定为无效，不仅不利于保护当事人合法权益，而且有悖于合同法促进经济流转和发展的宗旨。因此，如何认定该类合同的法律效力?是否应该区别对待?区别对待后，是否只有“绝对无效”和“绝对有效”两种结果?能否进行效力分层?其分层的标准是什么?等等。这些问题已成为司法实践中殛需解决的重大课题。
一、“强制性规定”的本质属性
在讨论违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力确定标准之前，必须首先明确“强制性规定”的内涵和范围。
(一)民法中关于“强制性规定”的立法变革
如同民法的发展轨迹一样，我国在界定违反法律规定的合同的效力上，也经历了一个从模糊到清晰的蜕变过程。
1．《民法通则》有关规定
由于当时市场经济制度体系和运行机制等还不完善，为保障社会公共利益，1986年出台的《中华人民共和国民法通则》以“宜粗不宜细”为立法原则，并在违反法律规定的合同效力界定上充分体现了该原则。如：《民法通则》第58条第1款第1项虽然规定，“违反法律的合同无效”，但是并没有明确界定“法律”的内涵和外延，致使在司法审判实践中，若干非法律性质的规定被冠以法律，由此导致违反此类规定的合同被判定无效。
2．《合同法》有关规定
随着我国市场经济的逐步建立和完善，市场要素自由流动的重要性便逐渐显现出来。法规的不明了和滥用，严重制约了合同对交易的促进，也阻碍了市场经济的正常流转。于是，现行《合同法》对此作了进一步的明确，规定“有下列情形之一的合同无效：……(五)违反法律、行政法规强制性规定。”该条款相对于《民法通则》的有关规定，既明确了合同法律效力的否定性判定原则，又明确了判定的法律、法规层次。具体表现在两方面：一是把“行政法规”和“法律”并列，界定了法律的形式层次；二是专门提出了“强制性规定”，排除了任意规范对合同效力的影响。这无疑增加了法律规范的稳定性、预见性和操作性。只是《合同法》中的“强制性规定”是以总结《民法通则》实施的得失为基础，因而其本质上仍然在于保护社会公共利益。
(二)“强制性规定”的内涵与范围
在学理上，法律规范可分为强行法和任意法(亦称强制法与柔性法)。任意法是指只有当事人之间无特定约定时适用、当事人的特定约定得排除或改变适用的规范，基本上涉及的是当事人的个人利益或团体利益。强行法是指不容当事人以自己意思任意变更的、通过国家强制手段来保障实施的规范，涉及的往往是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系和刑事法律关系。强行法之下又可分为禁止性规定和强制性规定，强制性规定是命令为一定行为的规定，禁止性规定则是命令不为一定行为的规定。显然，在这里，强行法与强制性规定是种和属的关系，二者具有从属关系，强制性规定只是强行法的一部分。所以，不少学者和司法实践工作者据此认为，“强制性规定”的前置条款是法律和行政法规，“强制性规定”就是指强行法中的“强制性规定”。这种理解虽然体现了“强制性规定”的本质精神，但忽略了“强制性规定”的内涵和范围，有一定的片面性。
如前所述，强行法是保护社会公共利益的最直接的社会规范，其不仅要求“令行”，即要求当事人必须为一定的行为，而且要求“禁止”，即要求当事人必须不为一定的行为。而《合同法》中的“强制性规定”同样是以社会公共利益为调整对象，其本意也是要求当事人为一定行为和不为一定行为。所以笔者认为，《合同法》中的“强制性规定”在本质属性上应与“强行法”同义，其内涵在于保护社会公共利益，其范围包括法律、行政法规中禁止性规定和强制性规定两方面。
二、德国及台湾地区关于“强制性规定”的立法与实践
《德国民法典》第134条和台湾地区民法第71条都有关于违反法律规定的法律行为的效力的规定，并且我国民法深受二者的影响。下文拟对德国和台湾民法中相关规定的理论与适用进行分析，以使我们从中汲取经验。
(一)《德国民法典》第134条的功能及其适用
1．功能分析
《德国民法典》第134条规定，违反强制性规定的法律行为无效。根据学者的观点，《德国民法典》第134条具有一项不容忽视的功能，即提供了一条使公法规范“进入”私法领域的通道，认为其是公私法分立的传统规范体系的集中反映，换言之，即规范国家与公民关系的公法(含刑法)与规范公民与公民关系的私法，原则上互不隶属，各成体系，国家不加干涉，只有在例外的情况下，借134条来限制私法关系的形成。
表面上看，该条规定是公法“进入”私法领域的重要通道，但仔细分析，我们不难发现，在德国这种高度强调强化当事人意思自治的自由市场经济国家，《德国民法典》第134条也是国家为保护社会公共利益而对私法自治设置的底线。笔者认为，《德国民法典》第134条与我国《合同法》第52条规定一样，在本质上是为保护社会公共利益而设置的限制当事人意思自治的原则性的否定性规范。
2．司法实务操作分析
正是因为《德国民法典》第134条的这种本质，德国在运用该条款的司法实务中一直持谨慎态度，采取了并非一律无效的处理方式，对违反134条的行为的法律效力在构成要件上作双重控制：
首先，强调强制性规定的渊源客观存在。在依据该条款判定合同无效时，法院必须查明有无强制性规范存在，强调合同约定的法律行为必须真实违反包含有禁止性规定的规范，并且真实受到强制性规定的影响。具体而言，就是首先界定禁止规范，并将属于私法上形成及处分权利义务界限的规范与属于“行为规范”(强制或禁止一定行为的规范)的所谓禁止规范区别开来。由于前者是设定权利义务的规范，所以并无真正“违反”问题，法律行为逾越处分界限并非无效，而是根本不生效。只有法律行为违反禁止规范时，才出现效力确定问题。因此，在界定行为无效时，先界定禁止规范，且仅限于公法中的禁止规定。同时，界定法律行为的效力是否因违反禁止规范而受影响呈现了从形式标准向实质标准的转变，即更多的强调行为的违法结果和禁止规范的立法本意。对此，以westphal的见解最有借鉴意义。他指出法律行为“违反”法律是一个有待价值补充的“规范性”概念，认为何时构成违反，需就禁止法规所要保护的权益与法律行为所体现的权益进行权衡，在权衡时应斟酌法规所要保护的权益本身与个别权益的质和量，并评估否定其效力的负面效果。
其次，强调在违反效果上再予斟酌、反向判断，即依法律是否不应使法律行为无效，具体而言，就是在确定某一法律行为无效时，若有相反法律规定认为该行为并非无效，则不应使其当然无效，而应再具体分析，根据行为违反的法规和行为自身所体现的社会利益综合平衡，赋予撤消、相对无效、部分无效及效力未定等效果，由法官心证把握具体裁量。如在违反劳工法的案例中，曾出现向后无效的判决；违反价格管制法的案例中出现了部分无效的判决。
(二)台湾地区民法第71条的功能及其适用
1．功能分析
台湾地区民法第71条规定，违反法律规定的行为无效，但法律有相反规定的除外。由于台湾地区民法深受大陆法系影响，在设计该条时也是从以私法配合公法干预意思自治的角度出发，体现了对私法自治内容的控制或限制。在此不再赘述。
2．司法实务操作分析
台湾地区适用民法第71条，在适用时往往遵循以下程序：
首先，识别有无强制或禁止规定。在这个问题上，台湾学者主张，应将赋权规范与强制规范相区别，并认为有些赋权规范也属于强行法(此观点并不为大陆学者所广泛接受，但其区别不同规范的做法对我国司法实践具有一定的借鉴意义)，与该类规范相抵触只发生有没有“生效”问题。这些学说已影响到了司法界，如台“最高法院”在“变更法定典物期间”案中提出，当事人超越民法第757条关于物权种类与内容规定的界限而为行为，并不违反任何禁令，只是不为法律秩序所承认而已。
其次，界定法律行为有没有违反强制或禁止规定。法官首先要调查被违反法规的意旨。在这个过程中，若法规明确说明违反其有关规定的行为无效，则该行为无效；若未明示，则应依据该法规目的和其他相关法规进行推理，并进入下一程序。然后，法官对相冲突的权益进行权衡。当禁止规定未就违反其规定的私法行为的效力作出明示时，法院进人权益平衡阶段，确定法规保护的权益和法律行为本身涉及的权益是否是同一层次，并判断轻重。一般情况下，公众生命、权益应优先考虑。最后，法官判定行为的法律效力。原则上违反强制或禁止规定的行为无效，但允许例外的存在。如在司法实践中出现了效力未定等结果的判决。
三、违反“强制性规定”的合同的法律效力的界定标准和程序建议
如前文所述，违反“强制性规定”的合同一律被宣告无效既不科学，也不能反映我国民事司法实践，而且随着市场经济的发展和国外学说的影响，在司法实践和理论界都出现了不同的观点。如有的学者提出，违反强行法规定的行为，可能引起四种结果：(1)民法上无效并受公法(行政、刑罚)处罚；(2)民法上无效；(3)既非民法上无效也不受公法处罚；(4)民法上有效但需受公法处罚。
上述观点尽管表述不同，而且也没有直接界定违反法律、行政法规强制性规定的合同的法律效力，但展现了共同的结论：违反法律、行政法规强制性规定的合同并非一律无效，而应从法律、法规本意出发，结合合同违法性质予以区别对待。事实上，在我国的立法实践中也出现了对违反该规定的行为并不一律否定其效力的例子。如《民法通则》及有关司法解释规定，企业法人应当在核准登记的范围内从事经营，但超出核准登记范围的经营并不一定无效。再如《公司法》规定，公司办理登记时虚报注册资本、提虚假证明文件或者采取其他手段隐瞒重要事实取得公司登记的，应责令改正，并予以相应处罚，但并未直接规定公司登记无效，只是在情节特别严重时才撤销公司登记。
笔者认为，在法院审理所谓违反“强制性规定”的合同时，不应采取一律无效的态度，而应从德国和台湾地区做法中借鉴经验，充分考虑“强制性规定”所保护的权益与合同本身所涉权益，在平衡相关权益的基础上，根据具体情况决定合同的效力层次，或撤销或相对无效或部分无效或效力未定等。具体操作如下：
1．界定强制性规定的内涵
以社会公共利益是被违反和侵犯为确定强制性规定的基本出发点，同时必须明确强制性规定不仅包括强制性必须为一定行为的规定，还包括强制性必须不为一定行为的规定，既通常所说的强行法中的强制性规定和禁止性规定。
2．界定合同是否违反强制性规定
在该步骤，应对有关合同进行深入分析，不仅要从形式上进行分析，更要从合同约定的内容和目的上进行分析，以判断合同约定事项是否真正违反强制性规定所规定的内容和保护的社会公共利益。
3．权衡合同所体现的利益与强制性规定所保护的利益，确定合同的效力
对于违反强制性规定的合同的效力，可从以下三个层次进行区别界定：
(1)形式违反强制性规定，但所体现的利益并未对社会公共利益造成损害或不完全造成损害的，能够进行形式补救的，形式补救后，合同有效，在形式补救前，按效力待定合同处理。
(2)形式不违反强制性，合同约定事项违反强制性规定的，可以《合同法》第52条第3款规定，以合法形式以掩盖非法目的合同无效予以认定，但应根据合同约定事项对社会公共利益损害的程度，结合合同本身所体现的利益综合确定，具体有可撤消、相对无效、部分无效及效力未定等结果；
(3)在形式和内涵两方面都违反了强制性规定，并对社会公共利益造成损害，应根据《合同法》第52条规定，认定合同无效，但是在认定依据上应根据该第52条不同款项分别或概
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