目 次
引言
一、缔约过失制度的产生与发展
二、缔约过失的概念、样态及责任承担方式
三、缔约过失制度的理论基础
四、缔约过失制度的价值分析
五、我国法上的缔约过失制度
六、缔约过失制度的历史功绩
结语
引 言
我国经济体制改革十几年的实质收获，就是促进了经济关系由计划走向了市场和契约。在这场令人眼花缭乱的变迁中，新生的契约关系构建着新经济秩序的框架，催发着我国新型经济组织和市场交换关系的生成。如果说契约实际上在我国已经死过一次(梁慧星语)，那么我们就可以断言如今的契约又处于再生和勃兴时期，而与契约相联系的缔约过失制度也必将呈现勃勃生机。
一、缔约过失制度的产生和发展
缔约过失制度最早萌生于德国，由法学家耶林提出。不过，其源头活水可以在罗马私法中得到探寻。昔日，古罗马实行极端的形式主义。一个合同成立于否取决于法律规定的形式，当事人的故意和过失既不影响合同的成立，也不影响合同的效力。加之民风朴实，宗教和舆论的制裁又起着重大的作用，合同的订立有证人、长官参加，欺诈、错误等情事鲜有发生。这时无缔约过失制度生存的空间。但到了共和国末期，罗马的商品经济有了较大的发展，一方面法律关系愈加复杂，另一方面合同的形式又趋于简化，其时人口结构也有了较大的变化，冲击了宗教和舆论的影响，因故意、疏忽而造成损失的情形时有发生。为了适应新形势的发展，罗马法确立了过错责任原则，并对故意和过失明确了界限。由此我们可以窥之，随着商品经济的发展，交易过程中欺诈现象的增多，合同的严格形式慢慢松动，过错责任原则才开始适用。当然这时该原则还只适用于合同成立之后。如果我们再进一步，把在缔约过程中发生的因一方欺诈、错误等原因造成另一方损失的现象同样适用过错责任原则，也并非不合乎逻辑。只是在罗马当时的经济发展水平下，缔约过失制度在合同制度中没有分离出来而已。所以我们认为，缔约过失制度的最终源头活水是罗马私法中的合同责任制度，没有这种合同责任，后来的缔约过失制度便没有产生的逻辑基础，当然这并不是说在罗马私法中已经产生了缔约过失制度。
事实上，缔约过失制度最早产生于德国，有其深刻的历史背景。十八世纪末十九世纪初，拿破仑的军队占领了德意志，给当时的德国带来了真正的转折。根据1803年帝国代表总决议，法国皇帝促使中欧国家重新划分版图，导致旧帝国结束，并按照法国大革命的自由精神进行了改革。这一切变革加速了德意志封建社会经济结构的瓦解，促进了资本主义工业生产方式的发展⑴ 。到十九世纪中叶，德国的工商业已有了较快的发展，然而资本家之间以及资产阶级和无产阶级之间的矛盾却在加剧，资产阶级追求剩余价值的本性决定了其自身内部竞争的尔虞我诈和唯利是图以及对工人阶级剥削的程度。《共产党宣言》的发表给了工人运动以强大的理论武器，而其后的德国工人革命更使资产阶级看到了无产阶级力量的伟大。为避免在尔虞我诈中两败惧伤，也为尽可能长时间的维护对工人阶级的剥削，资产阶级中的开明集团不得不采取一定程度的改良措施。缔约过失制度的兴起便是资产阶级改良措施在私法领域的投影。
从理论上说，缔约过失制度是功利主义法学派与实证法学派进行斗争的一个总结。十九世纪中叶出现了一个反对前几个世纪中所形成的形而上学倾向的强大运动——实证主义。它反对先验的推测，并试图把本身局限于经验材料范围之内，反对提倡玄虚的精神高度，把学术工作限制在分析“即定事实”的范围之内⑵ 。而实证法学派则在法理学与伦理学之间划了一条明显的界限，在他们看来，法学的“应然”和“实然”问题是应当截然分开的；法学应只研究“实然”问题；法律和伦理、道德至少没有必然的联系。实证法学派和当时德国占支配地位的潘德克顿法学有密切联系。潘德克顿法学将罗马法构筑成一个封闭的概念体系，认为无论遇到什么问题，只须纳入这一体系进行逻辑推演，即可获得正确答案，遇有疑义时应探求立法者当时的意思，而排除解释者对具体案件的利益衡量，排除公平、正义观念的考虑。这种认识折射到契约法领域便是：契约法是关于契约的法律，没有契约，便没有契约法，也没有相应的责任，有了契约才有契约责任，契约责任亦即违约责任。与此相反，功利主义法学家耶林认为，在缔约过程中，如果因一方的过错致使契约不成立、无效、被撤消，而对方对此没有过错，并遭受了损害，如果受害方得不到相应的赔偿，便难以适应商业活动的需要，以致挫伤了交易人的积极性。他于1861年在《耶林法学年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》，他认为，从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害⑶ 。由此可见，耶林认为契约责任不仅包括违约责任，还应包括缔约人于缔约接触时而产生的信赖关系的违反责任，从而形成了实证法学派关于契约责任即违约责任的扬弃。尽管耶林关于缔约过失责任的理论基础——目的契约说倍遭批评，但无疑这一理论的提出给原有的契约法补充了相当的能量，为现实中的交易人提供了保护自己权利的理论基础。由耶林开创经由后世发展的缔结过失责任与违约责任和违反后合同义务的责任一起，构成了现代民法的契约责任内容，使契约责任完成了从近代到现代的伟大转变，难怪Hans Dolle教授在第42届(1958年)德国法学家年会上将其称为第二个法学上的发现⑷ 。德国民法典制定之际，接受了该理论，但仅就缔约过失的几种形态如错误撤消(第122条第1款)，自始客观不能(第307条)作了规定。
缔约过失之判例始于德国的软木地毯案。本案原告尚未购买货物，她们在挑选自己购买的软木地毯时，由于店员的过失受了伤，此时买卖尚未发生。该类情形德国民法典未设有明确规定，因此德国法院可在侵权行为法和契约法之间进行选择以兹判决。依侵权行为法，德国民法典第831条第（1）款规定：“1、雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时不法地施加于第三人的损害，负赔偿的义务。2、雇佣人在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当的注意而也难免发生损害时，不负赔偿责任。”据此，雇主可通过反证自己在选任受雇人时尽了必要的注意，而不进行赔偿，当然受害人的利益也得不到保护。然而法院依据的却是契约法中第278条关于合同替代责任的规定。法院认为尽管双方之间契约根本没有发生，但双方已进入了谈判阶段，彼此间形成了一种为买卖而准备的法律关系，此种关系具有类似契约的性质，在出卖人与有意购买之顾客间产生了一种法律上义务。最后法院判决原告依缔约过失获得赔偿。应该说，这一判决体现了民法上的衡平正义精神，然而判决当时依据的理由似乎有点不妥。该判决之所以引用第278条，一方面是为了克服第831条的不敷适用；另一方面也是受当时学说的影响⑸ 。事实上，尽管当时缔约过失制度已经创立，但在德国民法典中对该制度未设有一般规定，如果我们说该案未严格依法典判决并非过分。因而与其说软木地毯案为缔约过失责任向契约尚未正式成立之时的法律适用的推进创下了第一例⑹ ，毋宁说它不是一则典型的依据缔约过失制所做的判决，毋宁说这是当时缔约过失制度理论发展不成熟的产物。
应予肯认，缔约过失理论有其积极的作用，尽管它所保护的只是原告的消极利益，也就是说，使原告重新回到缔约谈判之前的情势之中⑺ 。而今缔约过失制度已为多数国家和地区接受并发展，如《瑞士民法典》第26条、31条、39条及41条之规定；《希腊民法典》第197条、198条之规定；《台湾地区民法典》第246条、247条之规定；《意大利民法典》第1337、1318条之规定。沿着各国民法典发展的时间线索透视，我们不难发现缔约过失制度走过了一个具体样态由少到多，一般规定由无到有的历程。虽然现代各国对缔约过失范围规定不同，但可以看出缔约过失制度适用的扩大趋势。
我们认为，缔约过失制度最初的源头活水是罗马私法中的合同责任制度。它最初产生于德国是由于十九世纪后期德国工业化程度逐渐提高，资产阶级内部竞争激烈，资产阶级和无产阶级矛盾加剧，资产阶级为维护自己的统治而在私法领域进行改良的结果；从法哲学上讲，它标志着功利主义和实证法学派斗争中，实证法学派关于契约责任即违约责任理论的破产，缔约过失制度的开创反映了传统侵权行为法在日益发达的社会形势面前保护地位弱小交易人的无能为力。
二、缔约过失责任的概念、样态及责任承担方式
（一） 缔约过失责任的概念
关于缔约过失责任的概念，学者对此见解不一。梅仲协先生认为，“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负契约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损失者，得请求相对人赔偿其消极利益。”⑻刘得宽先生认为，“缔约上的过失责任，指在契约的缔结交涉开始之后，虽然未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生赖以信赖关系为基础之法定债务关系。若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由的对方负损害赔偿义务。”⑼我国大陆学者对这一概念的看法也不完全一致。我们认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因过错违背依据诚信原则所应负担的先合同义务，使合同不成立、无效或被撤消致一方遭受信赖利益的损害，或者人身权益受到损害，所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任的法律构成要件包括：
1、缔约人一方有过错。过错包括故意或过失两种。缔约当事人在缔约磋商过程中依据诚信原则负有协力、保护、告知、保密等义务，以使缔约过程正常进行，如果一方当事人基于欺诈或疏于注意使契约未成立、无效、或被撤消，给另一方当事人造成损失，便构成了过错。如受害人有过错可否适用缔约过失制度？史尚宽先生对此持否定的态度⑽，我们认为，如果双方均有过错，应先适用民法上的过失相抵原则，不足部分适用缔约过失责任。如双方均无过错，则不产生该责任。
2、契约未发生有效效力。契约的要件分为成立要件和有效要件两种。法律行为成立与否是一事实判断问题，其着眼点在于：是一法律行为是否已经存在，行为人的某一具体行为是否属于其他表示行为。而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题，其想眼点在于：行为人从事的某一法律行为(或表意行为)是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力⑾。因而，契约成立以后，并非一定发生有效的效力，它具有有效、无效、效力未定三种后果。可见，不论契约成立与否，只要未发生有效的效力，便有可能产生缔约过失责任。
3、缔约人一方意思表示不真实，致使另一方基于这种意思表示与客观实际的差距而受到损害。这里的损害包括财产上的损害和非财产上的损害，有人认为这里的损害应是财产利益的损害，而不包括非财产利益上的损害⑿。我们不同意这种看法，德国历史上第一个缔约过失判例便是受害人遭受人身伤害而得到赔偿的例子。
缔约过失责任与违约责任、侵权责任有着根本的区别。它与违约责任的区别主要表现在：（1）两者产生的阶段不同。缔约过失责任产生于合同磋商阶段；而违约责任则是在合同有效成立的情况下，当事人不履行合同规定的义务，发生于合同履行阶段。（2）责任产生的原因不同。缔约过失责任的产生在于当事人因过错违反了合同缔结过程中的先合同义务，致对方当事人遭受信赖利益损失或人身伤害；而违约责任的产生在于合同当事人一方或双方因过错不履行合同义务，造成相对方期待利益的损失。（3）责任的承担方式不同。缔约过失责任承担的方式为信赖利益的损害赔偿，或者因不尽保护义务致对方人身权益损害的赔偿，而且这种责任属于“法定责任”，当事人不能约定赔偿的数额，赔偿方法及免责事由；而违约责任承担的方式较为多样，包括期待利益的损害赔偿、支付违约金、实际履行等，当事人可以约定责任承担的方式、数额、方法及免责事由地。（4）目的不同。法律设定缔约过失责任制度的目的主要是使当事人处于合同从未订立之前的良好状态，督促当事人增强缔约责任心；而违约责任的目的是使受害人达到合同如期履行的状态，因此赔偿期待利益可以作为实际履行的替代方法来使用。缔约过失责任与侵权责任的主要区别在于：（1）二者尽管都是对法定义务的违反，但缔约过失责任违反的上先契约义务，以双方当事人存在着为订立合同而接触磋商这种特殊的关系为前提和基础；而侵权责任则不需要这个前提和基础。（2）缔约过失责任的承担以当事人之间存在信赖关系为前提，而侵权责任通常产生于尚未频繁接触的当事人之间，大多无信赖性质的联系。（3）缔约过失责任以过错为追究当事人损害赔偿责任的必要条件，无过错则无责任；而有些特殊的侵权责任则不以过错为要件，当事人虽没有过错，但依法律规定应承担民事责任的，依据法律规定。
（二）缔约过失之样态
1、按缔结契约之成立与效力可分为三种：
因缔约过失导致契约不成立
因缔约过失导致契约无效
因缔约过失导致契约被撤消
2、按缔约过失在实践中的常态可分为：
擅自撤回或撤消要约给对方造成损害
契约自始给付不能
一方未尽协助、保护、告知、保密义务给对方造成损害
合同因一方过错不成立而给对方造成损失
合同无效或被撤消给对方造成损失
无权代理给对方造成损失
（三）缔约过失责任的承担方式
缔约过失责任的设置是为了保护当事人的信赖利益或者财产权益，因此其责任承担方式就是损害赔偿，包括信赖利益的损害赔偿和人身权益的损害赔偿。从责任承担方式我们也可以看出缔约过失责任与违约责任和侵权责任的不同之处。违约责任的确定，是为了保护当事人的履行权益，因而其责任承担方式包括支付违约金、给付定金、继续履行、损害赔偿等。侵权责任的设定是为了保护社会成员的财产和人身利益，责任的承担方式较广，有返还财产、恢复原状、消除影响、排除妨碍、赔礼道歉等。信赖利害的损害应包括直接损害和间接损害，一般来说，直接损害包括（１）缔约费用，如邮电费用、赴缔约地察看标的物所支出的费用；（２）准备履行所支出的费用，包括准备为运送标的物或受领对方所支出的费用；（３）受害人支出上述费用所丧失的利息；（４）因恢复原状、返还财产而增加的费用。间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。关于信赖利益的数额，一般认为，不得超过履行利益的范围。人身受到损害的赔偿包括受害人的医疗费、保险费、营养费、护理费、受害人的误工工资或者劳动收入。
三、缔约过失制度的理论基础
（一）几种观点
缔约过失系发生在契约生效以前的行为，它与违约行为的不同之处在于二者所产生的阶段不同，显然缔约过失不能适于违约责任。那么缔约过失责任的理论依据何在？
1、侵权行为说。该说认为除条文上已有明确规定的情形外，缔约过失行为系属侵权行为，因缔约过失而生损害，应依赖侵权行为法进行保护。该说优点在于把缔约过失纳入侵权行为法简单明了，而且缔约过失符合侵权行为的构成要件。但是缔约过失制度的开创在于保护受害人的利益，而在侵权行为诉讼中，法院要求原告负举证责任，而被告往往可以举证自己并无过错，致使受害人得不到足够的赔偿。其次，缔约过失行为的多数样态，侵权行为法并未规定，受害人有时难以找到保护自己利益的法律依据。最后，侵权行为法一般来说保护的是当事人的积极利益，而受害人基于缔约过失遭受的损失多为消极利益。
2、法律行为说。该说内容分歧较多，代表性的观点有两说。其一，有人认为，责任的基础在于其后缔结的契约，即目的契约说。其二，有人认为，责任的基础在于当事人缔约之时默示缔结责任契约。前一种观点缺陷在于不能解决契约尚未成立的情况下缔约过失造成的损害应否得到赔偿的问题；而后者纯属拟制，欠缺说服力。
3、法律规定说。该说认为，在德国民法典第122、179、307等条中包含有一项基本原理，即缔约上过失致人损害者，应负赔偿责任。依此原则，于法律没有规定时，亦应适用。该说缺陷在于倘若遇到法律未有明确规定者，通常由学者对该情形应否适用缔约过失责任进行解释。学理上解释的不同，容易造成法官对判决根据取舍的左右为难，以致于得出不同的结果。
4、诚信原则说。该说认为基于诚信原则，从事缔结磋商之人应善良尽交易上必要的注意，履行缔约过程中应尽的义务，以维护当事人的利益，有违反时，应负赔偿责任。而今该说为多数人所传颂。如有人认为，缔约过失责任的理论依据，为建立在诚信原则基础上的先契约义务⒀ ，有人认为明定诚信原则是先合同义务的根据，符合现代民法扩张合同义务及强调诚信原则的地位和作用的发展潮流⒁。可以认为，我国1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第42条已经承认了此说。
（二）缔约过失制度理论基础之我见
我们认为缔约过失制度的理论在于民法的基本原则??诚信原则。诚信原则作为民法基本原则的确立尽管是十九世纪的事情，但其历史悠久，渊远流长。诚信原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，经历了罗马法、近代法和现代法三个阶段，被提炼为贯穿于民法各个领域，立法司法等各个阶段的根本原则。它在两个方面发挥着作用。首先，它是对当事人进行民事活动时必须具备诚实、善良的内心状态的要求，对当事人进行民事活动起着指导作用；其次，诚实信用原则是对法官自由裁量权的授予⒂。至此，我们认为，即使不考虑缔约过失所违反的先合同义务，受害人因缔约过失而遭受的损失亦可直接依诚信原则得到赔偿，因为他的原本应有之物受到剥夺，造成了对他的不公正。另一方面，法官亦可直接凭借内心蕴涵的衡平、正义等民法精神给予受害人以支持。认为缔约过失制度的理论依据是违背了缔约过程中依诚信原则产生的先契约义务，则存在这样的一个问题：如何对先契约义务进行定性。只有厘清了先契约义务的性质，才能界定因违反该义务所产生的责任的性质。我们认为，从缔约过失产生的影响看，无疑功利主义法学派将契约责任的触角伸向契约以外具有进步的意义。然而该制度产生以后对它的理论完善则是问题的另一方面。先契约义务属于契约义务，抑或法定义务？认为现代契约责任包含缔约过失责任的观点一般倾向于前者，我们更倾向于把先契约义务认定为在缔约过程中当事人应遵守的道德义务在法律上的升华。先契约义务只是在于维护相对人的人身或财产上的利益，系脱离契约而独立，不以契约存在为前提。论其性质，更接近于侵权行为法上的安全义务，而与给付义务(契约义务)关联较为疏远。如果从缔约过失能给受害人产生一种请求权来看，缔约过失可被视为一种债的发生根据，它以保护义务为内容，构成了所谓“无原给付义务之法定债之关系”。最近学者更致力于为此等独立于契约之外⒃，结构上相同，以诚信原则为其实体法依据之三种制度，探寻共同之理论基础，建立统一法定债之关系，在比较法学研究上实值重视⒄。然而，现代契约法出现了令人瞩目的现象，即灵活运用象一般这样不确定的法概念推导出古典的契约法理所无法导出的新的契约责任。契约责任扩大现象包含有以既存契约理论的修正所无法彻底解决的问题。换言之，也可认为正在进行着的契约责任之扩大，蕴涵着动摇现存契约理论整体的巨大变迁⒅。
据此，我们认为似乎有三种可行的办法来解决缔约过失的理论基础。其一、把因违反先合同义务而产生的缔约过失责任纳入契约责任，但不能将它视为违约责任。即打破实证法学派关于契约责任即违约责任的框架，缩小契约责任的内涵，扩大其外延，就契约责任解释为包括有缔约过失责任、违约责任、违反后合同义务责任的一种民事责任，以与侵权责任相并列。之所以这样解释，乃是因为缔约过失责任和违约责任不仅发生的阶段不同，而且其构成要件也未必相同。无疑，缔约过失责任的构成要件要求侵害人主观上有过错，而违约责任的发展趋势至少则与此相反??合同法草案征求意见稿第76条第1款关于违约责任的规定，属于严格责任⒆。其二、把先合同义务界定为依诚信原则产生的法定义务，而将缔约过失责任并入侵权责任。之所以这样认为，是因为诚信原则不仅为契约法上的基本原则，亦属侵权行为法上的指导原则；而且先契约义务从构成要件上看更接近于法定义务。把缔约过失责任并入侵权行为责任存在着这样两个问题：一是如果遇上法条上没有明确规定的情形该如何适用该制度？二是受害人若囿于侵权法上的举证责任得不到保护怎么办？我们认为，在第一种情形下，法官可直接依据诚信原则蕴涵的民法精神进行判案。至于第二种情形则比较棘手，如果刻意依靠该制度去保护受害人，则有法官不依法断事，法律失去严肃性之嫌。而且侵权责任制度也会被弄得面目全非。第三种方案主要是把缔约过失责任单列出来，将其视为与违约责任与侵权责任相并列的一种责任。在符合民法精神的前提下规定其指定的适用范围和归责原则。我们更倾向于这种方案，因为把缔约过失责任归入违约责任则与合同法上发展的无过错责任不相符，如果将它归入侵权责任，则存在着受害人举证难的问题，于保护受害人不利，与缔约过失制度开创的初衷不符。
缔约过失行为从发生阶段上看类似于违约行为，而从其构成要件上看更近似于侵权行为，它处于违约行为和侵权行为的边缘交叉地带，或许缔约过失制度的产生为处于两端的违约责任和侵权行为责任架设了一条接近的桥梁。
四、缔约过失制度的价值分析
在商业交易中，经常会出现这样的情形：契约并未成立，或虽已成立但后来被撤消或宣布为无效，而一方因为另一方的过错行为受到了损害。这种情形在缔约过失制度开创以前，受害方找不到法律上的保护依据。耶林尽管不是第一个思考这个问题的人，却是第一个把这种情形当作基本情况来研究的人。他从法哲学的角度，指出保护个人自由并不是法律上的唯一目的，他认为法律的目标是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡 ⒇ 。这里便包含了对由于个人的个性而对他人造成损害的行为加以控制的含义。霍贝尔教授认为，社会中的人即发生交互作用的人，如果每个人事实上都可以依任何人类潜在的能力可为的一切不同的行为方式之一冲动地行事，那结果便是彻底的混乱。任何有赖于协作的组织和社会的生活都会沦为空想⑴ 。诚然，法律不能保护给他人造成损害的个人自由，否则这种制度将是不正义的。关于正义，柏拉图认为它存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中，而这种和谐以人的不为欲为为前提。亚里士多德将正义分为两种：广义的正义和狭义的正义。广义的正义指普遍的正义或政治上的正义，以社会全体成员的利益为依托；狭义的正义又包括两种，一是分配的正义，它根据人的才能和身份来分配政治职务和财富。二是纠正的正义，指对私人利益纠纷进行调解 ，亦即民法意义的正义⑵ 。之后，历代法学家和哲学家多对正义问题有所讨论而且见仁见智。尽管正义有着一张普洛透斯似的变幻无常的面孔，但我们不能不说在相互冲突的价值之间，社会秩序中的正义问题应着眼于理性讨论和公正思考，否则有序的社会秩序将被打乱。正是基于对缔约人要公正对待的正义思考取代了绝对个人主义的正义观，才有了缔约过失制度的开创。因为社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先兆⑶ 。因而，尽管法律经济学家认为，如果契约成立不能给缔约人带来价值增长，就可以允许契约不成立，即使在这以前缔约人已作了相当的努力⑷ ，我们认为还是应该从宏观的角度去看待缔约过失制度，我们更关切的是交易安全和社会公正。
缔约过失制度的价值也可以从对人性的观察中得到体现。哲学家休谟认为，一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性⑸ 。人性，又称人的本性，是人之为人的基本品性。从哲学思潮上看，人性有理性和经验之别。理性主义认为人的意志是自由的，人的行为是其意志自由的产物。于此，理性人因其行为产生的责任系属道义责任，而经验主义认为人的意识和行为是被动的，是由一定的物质和精神条件决定的。在十九世纪，在德国占统治地位的哲学思想是理性主义倾向，他们主张人性的意志自由，主张制度上对自由的限制。但根据道德规律要求，人在实施自己的自由行为时，当然不能对他人的自由造成妨害，而只能与他人的自由并存，如果自己自由意志的行为给他人的自由造成妨害，那么他就应受到公正的处罚⑹ 。缔约过失制度正是这种哲学倾向的体现，它没有考虑缔约过失人的社会环境，认为只要有过错并给另一方造成损害，就应给予公正的处罚。
至此，我们认为缔约过失制度的开创是十九世纪德国理性主义倾向在民法领域的展现，它体现了民法的衡平、正义价值，符合现代民法的精神。它一方面是对缔约当事人在缔约过程中的道德要求的法律转化，另一方面也为司法机关维护社会公正和社会秩序提供了必要的救济手段。它一方面要求缔约人在缔约过程中应尽必要的善良注意，以避免造成资源的浪费，另一方面也赋予法官基于诚信原则结合民法的衡平、正义精神进行判决的自由裁量的权力。
五、我国法上的缔约过失制度
《合同法》实施之前，缔约过失制度在我国民事法律中已有所规定。我国最早规定缔约过失制度是在《涉外经济合同法》中，该法第11条规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负责赔偿损失。”1986年《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”1993年修正的《经济合同法》第16条规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同取得的财产，应返还对方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。违反国家利益或社会公共利益的合同，如果双方都是故意的，应追缴双方已经取得或者将要取得的财产，收归国库所有。如果只有一方是故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返还对方，非故意的一方已经从对方取得或约定取得取得的财产，应归国库所有。”我国1987年《技术合同法》尽管没有明确规定，但我们认为第25条暗含了缔约过失制度。由此可见，《合同法》实施之前，关于缔约过失制度在我国一般的民事法律中是有所规定的，而且缔约过失制度与过失相抵原则并行不悖。但是，那时我国的缔约过失制度并不完备。其一，《民法通则》第61条关于民事行为的界定，实为不科学。因为缔约过失制度仅适用于缔约阶段，亦即仅适用于缔约行为，而关于民事行为的概念，依我国传统教材的理解要广泛得多，因而在适用制度不免有发生混淆之嫌；其二，内容如前所述，有关缔约过失样态的分类，从总体上说有契约不成立、契约无效、契约被撤销三种，而我国的民事法律中仅对后两种型态进行了规定，而忽略了第一种。这一则造成制度的不完善，再则也无意识地剥夺了当事人请求赔偿的部分权利；其三，从法律规范上看，我国民事法律在对一项制度进行规定时经常采取先做一般规定，再作具体描述的模式。在我国现行法律中，仅有关于该制度一般规定，没有具体描述，而且一般规定也不全面，这便使得对何谓缔约过失行为有不同理解。出现这种情况的原因有两个：其一，制定这些民事基本法时，我国的经济正处于有计划的商品经济时代，市场经济不很发达，缔约过失制度的不完善是经济关系在法律上的反映；其二，立法当时，我们仅还是主要继承了苏联民法的传统，未能对世界上其他国家的合理制度进行有效分析和比较，做到取人之长。
1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》改变了之前有关合同制度的三法鼎足而立的局面，同时也对缔约过失制度有了明确规定，具体规定在第42条。该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”
值得注意的是，我国《合同法》上的规定的缔约过失制度，对过失人主观上的过错规定的较为严格，亦即必须是重大过失而造成对方损害的才承担缔约过失责任，同时，对承担缔约过失责任的范围规定得较窄。这主要是因为立法者在制订合同法时参考了《联合国国际商事合同规则》的缘故。缔约过失制度是大陆法系国家上的制度，在制定该规则时，英美法学者不完全同意，通过双方的讨价还价，一方面在规则上确立了该制度，一方面缩小了该责任的适用范围。我国之所以这样规定，一则是因为世界经济正朝着一体化的方向努力，制定交易规则时，必须参照国际规则和惯例；另一方面也是为了防止该责任的无限扩大。
六、缔约过失制度的历史功绩
缔约过失制度自从耶林开创以来，已经过了百年的历史，尽管该制度也不时地招来诽谤，然而它却一直在司法机关中直接或间接地发挥着作用。
（一） 缔约过失制度维护了民法的公平正义精神
民法的终极目标在于公平和正义，它不保护侵害他人利益的利益。自罗马法以来，便在合同的履行上确立了过错责任原则，它促使人们出于自己合意的合同必须加以履行，如果由于自己的过错而给对方造成损失，必须加以赔偿，否则人们的交易难以完成，民法作为商品经济调整器的角色也难以完成，然而随着时代的发展，有些人为了打败竞争对手，而假装与他人谈判订立合同，待对方放弃后，又以种种理由拒绝签约，这样受到损失的一方无论是按照合同法，还是依照侵权法都得不到保护，这时如果不开创一种新的制度，以保护受害人的权利，就无公平而言。而民法的公平正义也将暗淡怠尽，正是基于这种考虑，才产生了缔约过失制度，而且这种制度也愈来愈发挥着重大作用。
（二） 缔约过失制度维护了社会公德和交易安全
开创一种新的制度，让谈判人承担一种先契约义务，对于谈判中的当事人有一种约束作用，不致于使他们见利忘义，使用卑鄙手段盈利。事实上，在交易过程中，如果没有一种制度约束，就有可能造成互相欺诈，惟利是图的局面。社会公德就会降低，当然也谈不上交易安全。在现代社会，经济的本质特征是财产的运动，并且在运动中最大限度地发挥有限资源的效用，实现财产的增值与保值。而财产运动主要是通过合同形式来完成的，如果囿于传统民法，合同成立并且有效才能得到民法的保护，而对合同不成立、无效或者被撤消时的损害赔偿无由归责，势必会使交易人缩手缩脚，这是同发达的市场经济的目的相悖的，另一方面，也会造成盈利人不择手段，互相欺诈的局面，社会公德也会骤然下降。
（三） 缔约过失制度弥补了合同法与债权法功能上的欠缺
传统的合同责任是指合同成立以后履行过程的责任，而对于在合同未成立、被撤消、无效这样的行为造成的损害赔偿强加适用未免牵强，因为没有合同义务便没有责任。同时现代合同法的归责原则是无过错责任，而缔约过失制度必须要求造成损失的一方主观上有恶意。而适用侵权责任，上已所说，会造成受害人举证难的问题，同时，侵权法上的损失，只是现实的损害，而不包括可得利益。所有这些都限制着合同法与侵权法的适用。也就是说，在传统民法下，发生了在缔约过程中由于一方恶意而给对方造成损失的性质，用合同法与侵权法难以保护受害人，而开创这种缔约过失制度，正好弥补这种缺口。
结 语
缔约过失制度自开创迄今已有一个多世纪的历史，我们对该理论的认识也有了进一步的深化。然而随着社会经济和文化的发展，它已形成庞杂的制度。但是如何建立较完整的理论体系，厘定其适用范围，仍系民法学一项重要研究课题⑺ 。
--------------------------------------------------------------------------------
*李雨峰，中国人民大学法学院博士后，西南政法大学民商法学院副教授。E-Mail：dryufeng@sina.com.cn； dryufeng@163.com
--------------------------------------------------------------------------------
⑴ (德)迪特尔·拉夫著：《德意志史》第101页，波恩Inter Nations 出版。
⑵ (美)E· 博登海默著：《法理学－－法哲学及其方成》第108页，华夏出版社1987年12月第1版。
⑶ (台)王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（一）第85页，三民书局,1980年6月第5版。
⑷ (台)王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（四）第9页，中国政法大学出版社1998年1月第1版。
⑸ 当时缔约过失的基础以法律行为说为通说，按此说当事人于从事缔约过失行为之际，默示缔结责任契约然而此说纯属拟制，缺乏说服力。
⑹ 傅静坤著：《二十世纪契约法》第30页法律出版社，1997年2月第1版。
⑺ (德)罗伯特·霍恩著：《德国民商法导论》第118页，中国大百科全书出版社，1996年12月第1版。
⑻ 梅仲协著：《民法要义》第126页，中国政法大学出版社1998年版。
⑼ 刘得宽著：《民法诸问题与新展望》第426页——427页，三民书局1990年出版。
⑽(台)史尚宽：《债法总论》第489页，三民书局出版。
⑾董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，1994年6月第1版。
⑿杨立新著：《民法判例研究与适用》第390页，中国检察出版社，1996年5月第1版。
⒀王家福主编：《民法债权》第38页，法律出版社，1991年第1版。
⒁杨立新著：《民法判例研究与适用》第390页，中国检察出版社，1996年5月第1版。
⒂徐国栋著：《民法基本原则解释》第79页，中国政法大学出版社1992年2月第1版。
⒃包括三种情形即缔约过失、不完全给付、附保护第三人之不能。
⒄(台)见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（四）第104页，中国政法大学出版社，1998年1月版。
⒅(日)内贵田：《现代契约法的新发展与一般条款》，载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷。
⒆梁慧星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》第8卷。
⒇ (美)E·博登海默前揭书第104页。
⑴ (美)E ·A·霍贝尔著《初民的法律》第12页，中国社会科学出版社，1993年8月第1版。
⑵ 夏勇著：《人权概念起源》第32－33页，中国政法大学出版社，1992年2月第1版。
⑶ (美)E·博登海默前揭书第258页。
⑷ (美)理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》(上册)，中国大百科全书出版社。
⑸ (英)休谟著：《人性论》，上册第6页，商务印书馆。
⑹ 马克昌主编：《近代西方刑法学史略》第99页，中国检察出版社，1996年第1版。
⑺ (台)王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（四）第102页，中国政法大学出版社，1998年第1版。 |
