如何认定建设工程合同效力和主体

　　一、关于建设工程合同的特殊性

　　所谓建设工程合同，根据《合同法》第269条的规定，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同本质上属于承揽加工合同，但由于建设工程事关国家和人民的财产人身安全，关系到国计民生，且具有公共性、危险性和风险性，因此，《合同法》将该建设工程合同作为一种独立合同加以规定，并对建设工程合同规定了许多强制性和禁止性内容。在审判实践中，掌握和准确地理解这些规定是十分必要的，有助于正确审理好建设工程合同纠纷案件，因为这些特殊规定还关系到建设工程合同的成立、生效以及实体处理问题。

　　1.国家对建设工程的主体实行许可制度，要求承建工程的人必须具备相应的资质条件。《建筑法》、《合同法》虽然没有对建设合同的主体资格直接作出限制性规定，但由于建设工程投资大、周期长、质量要求高，因此，国家对建设工程合同的主体实行许可制度，要求从事工程建设的主体必须具备经国家有关部门核定的相应的资质等级条件。也就是说，从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位以及工程造价咨询单位等均必须是法人，还要具有符合国家规定的注册资本、有与从事建筑活动相适应的法定执业资格的专业技术人员、有从事相关建筑活动所必需的技术装备以及法律、行政法规规定的其他条件。建设工程承包人不具备上述条件，所签订的建设工程合同是无效的。这在《建筑法》中已有明确规定。对工程总承包的施工企业，还必须具有一级或者二级建筑工程资质。但对建设单位或者发包人是否必须具备法人资格，法律没有明确规定。过去我们依据国务院《建筑安装工程承包合同条例》的规定，一般要求建设单位或者发包人也应当具备法人资格，否则，所发包的合同无效。但现在看来，这项规定不符合现实情况，在实践中，存在许多不具备法人资格的其他社会组织，甚至一些经过授权的临时性机构发包工程，但这些组织属于民事诉讼法规定的具有独立的财产，能够对外承担民事责任的情形。因此，对他们所签订的建设工程合同，只要不存在其他无效的情形，也应当认定有效，况且《建筑法》、《合同法》均没有对发包人的资格作出禁止性规定。对承建农村居民低层住宅的合同，一般视为承揽加工合同，不属于建设工程合同的范畴，它是由具备建筑工匠资格的人承担的。

　　2.建设工程合同具有一定的计划性和程序性特征。随着社会主义市场经济体制的确立，意思自治、合同自由等原则日渐为法律所保护和弘扬，合同的订立和履行主要由当事人自主决定，但由于工程建设对国家和社会生活的方方面面影响比较大，关系到国家利益和社会公共利益。因此，国家对基本建设项目需要实行计划控制和有效管理，这是实现经济高速、稳定发展的重要措施。因为，基本建设是国家进行固定资产投资的主要形式，也是衡量国民经济增长率的重要指标，如果国家不对建设工程项目加以计划调控，造成固定资产投资战线过长，规模过大，容易引发经济过热和泡沫经济现象。因此，基本建设工程合同要受到国家计划的制约。这是建设工程合同与其他合同的一个显著特征。建设工程合同的程序性要求从事建设工程必须严格按照国家规定的审批权限和程序确定建设项目，工程施工需要开工报告，重大建设项目需要按照规定招标投标。合同的签订、履行、终止都要按照法律规定的程序进行，如发包人和承包人必须国家计划任务书签订合同;变更设计和工程造价必须履行相应的审批手续;实行招标投标的建设项目必须在完成招标投标，择优选择承包人后，才能签订合同。此外，建设工程合同还得受到国家宏观政策的调整，如国家需要压缩投资规模，调整投资结构，必须停建、缓建的项目，合同不得再履行。尽管随着社会主义市场经济的发展，投资主体和渠道多元化。但建设工程的计划性和程序性并未改变，仍然要进行建设项目的可行性研究、立项规划审批、设计开工等。对于计划外的建设工程项目，当事人不得签订建设工程合同。 《合同法》还规定，国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、计划任务书和可行性研究报告等文件订立。没有按照这一规定订立的建设合同应属于无效。

　　3.建设工程合同应当采用书面形式。这是《合同法》第270条明确规定的。《合同法》之所以规定建设工程合同必须采用书面形式，这是由建设工程合同的特点决定的，也体现了国家对基本建设工程监督管理的要求。建设工程周期长、内容复杂、涉及面广，一般短期内都不能即时清结。所以，必须对当事人双方的权利义务和责任作出具体明确的约定，才能保证合同内容的确定性和顺利的履行，才能保证建设工程的质量，也才能保证国家对基本建设的规划及投资规模的控制。书面形式是建设工程合同成立的形式要件。《合同法》规定的书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式，都是合同书面形式的具体表现。建设工程合同以上述形式订立，都应认定符合法律的规定。对于没有采取书面形式订立的口头建设工程合同的效力，应当根据《合同法》第36条的规定予以确定，即当事人未采用书面形式但已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。否则由于不符合法律规定的合同形式要件，一般应认定为合同不成立。但建设工程项目已经完成，又得到有关部门同意的，也可以按照有效处理。为规范建设工程合同的书面内容，国家工商局和建设部于1991年联合制定了《建设工程施工合同示范文本》，为发包人和承包人签订建设工程合同提供了参考依据。对于当事人签字认可的建设工程合同，当事人没有重新约定，可以参照该示范文本处理。

　　此外，合同法还对建设工程合同的条款作了规定，如工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收以及质量保修范围和质量保证期等。如果建设工程合同欠缺法律规定的一些主要条款，应当认定合同不成立。

　　二、关于建设工程合同效力的认定

　　正确认定建设工程合同的效力是正确处理建设工程合同纠纷的首要问题。由于建设工程涉及的范围比较广泛，我国目前对工程建设市场管理的法律法规还不统一。有些法规和规章还带有浓厚的计划经济色彩;与市场经济的运行规则不相符合。更由于建设工程合同的主体较为复杂，合同内容涉及到基本建设的各个方面和环节，专业技术性强，因此，导致认定建设工程合同的效力比较困难。当前，审判实践中存在的突出问题是，按照一般民事合同的标准认定建设工程合同的效力，而没有注意此类合同的特殊性，如合同主体是否具有相应的资质条件;合同内容是否符合基本建设法规、投资法规、规划法规以及建筑管理法规等。确认建设工程合同的效力，应当根据合同法和最高人民法院关于适用合同法的解释以及其他法律、行政法规的规定。同其他合同效力的认定一样，地方性法规、部门规章以及政府规章均不能作为确认合同效力的依据。但是有些部门规章是在法律的基础上制定的，是法律规定的具体延伸和细化，如建设部《建筑企业资质管理规定》对施工企业的资质等级的规定就属于强制性的，在确定合同承包人主体资格时，要依据该规定确定与建设项目相适应的资质等级。根据建筑法、合同法的规定，结合审判实践，审查建设工程合同的效力要注意以下几点：

　　一是审查发包人和承包人是否具有建设和施工的资格。对于发包人的建设资格，主要是一些重大的建设工程项目，发包人是否是计划机关批准的建设单位，发包人是否取得了有关部门的计划任务书，是否办理了项目、土地、规划审批，属于法律规定必须招标投标的建设工程项目，发包人是否是招标人。对承包人的资格，一要看法人营业执照，其是否具备法人资格，是否具有履行合同的能力;二要看资质证书，所承包的工程是否与该企业的资质等级相符合;三要看施工许可证，是否按照《建筑法》的规定办理了施工许可手续。需要通过招标投标签订合同的，是否按照《招标投标法》的规定，承包人是中标人。不符合上述条件的当事人所签订的合同一般应认定无效。

　　二是审查建设工程合同的内容是否符合法律法规的规定。首先，审查合同所约定的工程项目是否由有关部门下达了计划任务书，查看一下有关部门的批文。按照规定，未经有关部门审批的工程项目，发包人不得发包，承包人不得施工，据此所签订的合同无效。其次，审查合同约定的合同总造价、建筑面积、规格标准、双方审查的施工图等是否与投资计划和批准的初步设计文件相符。第三，审查合同约定的工程项目是否符合国家的产业政策，是否属于国家明令缓建、停建的项目。最后，审查合同约定的工程项目是否属于违章建筑，有无规避法律的行为。

　　三是审查当事人签订合同时的意思表示是否真实。

　　四是审查签订合同是否经过了必要的程序。如应当通过招标投标承包的工程项目是否办理了招标投标手续;跨地区承揽工程项目的是否办理了工程承包许可证(不能作为认定合同效力的条件)。

　　经过审查，发包人与承包人签订的建设工程合同凡是具有以下情形的，应当认定建设工程合同或者相关条款无效：

　　1.承包人不具有相应的资质条件，即按照《建筑施工企业资质管理规定》的规定，建筑施工企业不具有建筑施工的资质等级或者超越资质登记承揽工程所签订的合同都是无效的。但是承包人超越资质证书等级与发包人签订建设工程合同，施工中，承包人的资质证书等级与法律规定的承揽工程相符，应认定建设工程合同有效。

　　2.不具有相应资质条件的第三人借用具有相应资质条件的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程合同。主要有一些不具备相应资质等级的建筑施工企业挂靠在具有建筑施工资质等级的企业，以被挂靠企业的名义签订的合同以及一些建筑施工企业的分支机构不具备相应的资质等级，以该企业的名义签订的合同。如果建筑施工企业具有相应的资质条件，以自己的名义承揽工程并对工程质量负责，交给其分支机构具体施工的建设工程施工合同，不宜认定为无效。

　　3.招标投标法规定必须招标的建设工程项目未实现招标的。招标投标是我国法律规定的一些重大建设工程项目所必须进行的程序。对法律规定应当按照招标投标的方式选定承包人的建设工程项目，没有采用这种方式所签订的建设工程合同，应视为违反了法律规定的强制性生效条件，自然所签订的合同无效。依照《建筑法》第16条的规定，“建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、公平竞争的原则，择优选择承包单位。”《招标投标法》对建筑工程招标投标的方式和程序作出了具体规定。审判实践中，对于需要通过招标投标的方式签订建设工程施工合同的，没有按照该程序进行，应认定所签订的合同无效。如果发包人与承包人就同一建设工程签订了两份或者两份以上的工程价款、工期、质量标准等不一致的建设工程合同，其中通过招标投标签订的合同有效，未通过招标投标签订的合同，实际履行的，也应视为有效。

　　4.发包人未办理建设用地审批手续或者建设工程规划审批手续的，所签订的建设工程合同无效。按照我国现行法律的规定，发包人发包工程必须具备土地使用权证和规划许可证，即发包人进行工程项目建设，应当按照《土地管理法》的规定办理土地使用权的征用、出让手续，取得土地使用权，才能进行项目建设，否则，所进行的工程项目不具有合法性。签订合同时，没有办理建设用地审批手续，但产生纠纷后，起诉前补办的，或者经过有关部门批准的，也可以认定合同有效。此外，进行建设项目还必须符合规划法律的要求，按照《城市规划法》的规定办理建设工程规划许可证。

　　审判实践中，还需注意以下几种情况：第一，承包人无经营范围、超越经营范围或者未在施工当地办理施工许可证，其所签订的建设工程合同的效力认定问题。工程建设不仅关系到当事人的利益，也关系到国家利益和社会公共利益，所以国家对工程建设实行监督管理。承包人工程建设必须有从事工程建设的经营范围，非建筑企业不能承揽建设工程，否则，所签订的工程建设合同应依法确认为无效。这与一般民事合同是不同的。对超越企业的资质等级所限定的经营范围承揽工程所签订的合同效力如何认定应当区别情况进行处理。虽然，我国建筑企业的资质等级是根据其注册资金、专业技术人员、技术装备水平和已完成的建筑工程业绩等指标来划定的，但是建筑企业资质等级证书是行业主管部门对建筑企业级别所作的静态定性，而企业经营是一个动态变化的过程，部分建筑企业在行业主管部门核定资质等级时不具备承揽某项工程的能力，但在以后的发展中，其人员构成、自有资金、装备水平实际上已经达到了承揽某项工程所要求的企业级别，不应以企业的资质证书限定的级别与工程要求不符认定合同无效。如果签订合同时，承包人未达到承揽工程所要求的资质等级但确实具备了承揽某项工程的技术能力，起诉前当事人更正了其资质证书或者取得行业主管部门批准的，可以认定合同有效。外地建筑施工企业异地施工未办理施工许可证，是违反建筑市场管理法规的行为，可以责令该企业补办施工许可证手续，即使不补办手续，也是行业主管部门行政处罚的问题，不能据此认定所签订的合同无效。第二，建设工程合同的发包人或者承包人的下属机构或者分支机构签订的合同效力问题。在实践中，代表发包人对外签订合同的，往往是该单位基建职能部门，或者合同上盖有单位办公室的印章，而承包人的分支机构也往往以其名义对外承揽工程。发包人或者承包人的下属机构是该单位的职能部门，对外签订的合同代表该单位。部分承包人的分支机构不仅经过工商部门登记，而且也具备一定的技术施工力量，也有对外承担民事责任的能力，因此，建设工程合同当事人的职能部门和分支机构对外签订的建设工程合同不应以主体不适格为由确认为无效合同。第三，建筑挂靠企业对外签订的建设工程合同的效力认定问题。建筑企业挂靠经营主要是资质挂靠，是指公民个人、个体工商户、个人合伙或者私营企业与集体建筑企业，或集体建筑企业与国有建筑企业约定，挂靠经营者以被挂靠企业的营业执照、资质证书或者名义从事生产经营活动的一种方式。建筑行业的挂靠经营是当前建筑市场中普遍存在的现象，如个体建筑队挂靠某一集体建筑企业，由该企业申报材料，成立为集体建筑企业的“第X施工处或队”，然后以该施工队的名义对外承揽工程。通常情况下，挂靠企业都是自主经营，被挂靠企业收取一定的管理费，但不对挂靠企业进行管理;也有被挂靠企业向挂靠企业提供业务介绍信、合同书、银行帐号等，并为挂靠企业********、代为建帐、代征国家税收，挂靠企业以被挂靠企业对外承揽工程，并向被挂靠企业交付一定数额的保证金或者管理费。对于挂靠经营所签订的建设工程合同，原则上应认定是不合法的，但不能一概而论，应具体情况具体分析。挂靠企业如果是以被挂靠企业的名义签订的工程合同，而挂靠企业没有相应的资质条件，或者所承揽的工程与自己的企业级别和资质等级不符，应当认定所签订的合同无效，由此造成的损失，应由挂靠企业与被挂靠企业共同承担连带责任。如果挂靠企业所承揽的工程与自己的资质等级条件相符，而且挂靠企业具有完成施工任务的能力，一般不宜认定合同无效。第四，建设工程合同签订的条件对合同效力的影响。建设工程未经批准机关批准，或者违反国家批准的计划、预算或设计，擅自扩大建设规模或者投资额的，如何确认其合同效力呢?依据我国法律规定的基本建设程序，大多数建设工程合同都是国家和地方有关部门批准的基本建设计划和预算订立的，如果违反了这一基本建设的程序，不能一律绝对认定无效，应当区分不同情况作出不同的处理：对于应当根据国家批准的计划、预算和设计订立的建设工程合同(如根据《合同法》第273条规定，国家重大建设工程合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立)，如果工程项目没有有关部门批准的计划、预算和设计，一般应认定合同无效。因为工程未经批准，则该工程的建设就不合法，自然所签订的合同也就丧失了合法依据;对于建设工程合同签订后，该工程项目取得了合法的批准手续，且合同内容不违反国家批准的计划和预算的，或者起诉前，该工程项目获得了合法的批准手续，应认定合同有效。合同部分内容与国家批准的计划、预算和设计不符的，不符的部分无效。

　　三、关于建设工程合同纠纷案件的诉讼主体

　　在建设工程合同纠纷案件中，由于承包人受到资质等级的限制，以及建筑工程总分包和转包的关系，导致合同主体和法律关系十分复杂，也是案件的诉讼主体呈现出复杂的情形。因此，正确确定合同纠纷的诉讼主体是处理好建设工程合同纠纷案件的关键。

　　(一)借用资质证书和营业执照所签合同的主体问题。因为勘察设计和建筑施工企业资质证书和营业执照是建筑行政主管部门和工商行政管理部门根据企业的技术力量、资金以及固定资产等情况对勘察设计和建筑施工企业综合考评后依法核定的经营证书，是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一。因此，任何借用和出借资质证书和营业执照的行为均是违法的。借用方违法、违约的行为与出借行为存在一定的因果关系，因不具有相应资质条件的第三人借用具有相应资质条件的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程合同无效，因此造成的质量缺陷或者其他损失，应列不具有相应资质条件的第三人和具有相应条件的建筑施工企业为共同诉讼主体，并对发包人承担连带责任。

　　(二)建设单位内部不具有法人资格的职能部门或者分支机构所签的合同主体问题。按照民法通则的规定，建设单位内部的职能部门或者分支机构不具有独立的财产，不能独立承担民事责任，没有相应的民事权利能力和行为能力，因此，也就不能对外签订建设工程合同。但实践中，不少建设工程合同是有这些职能部门签定的，加盖的也是职能部门的公章，如某单位的基建部门等。按照《合同法》的规定，此类合同属于效力待定合同，如果得到建设单位的追认或者同意，则为有效合同，否则，则为无效合同。但从诉讼主体上看，职能部门毕竟不能是建设工程合同法律关系的主体，不能独立承担责任，因此，这类案件应当由建设单位作为当事人并承担民事责任。

　　(三)实行总分包办法的工程发生纠纷后的诉讼主体问题。按照我国建筑法关于建设工程总分包办法的规定，总包企业必须完成建设项目的主体工程，对其他工程部分可以分包给其他建筑企业，但总包企业对整个建设工程的质量负责。在合同履行过程中，如果分包人与发包人发生纠纷，如何确定诉讼当事人。应区别不同情形加以处理：如果分包人是总包人的下属企业，或者分包人与总包人存在隶属关系，虽然下属企业也具有独立法人资格，但仍应以总包人作为当事人;如果分包人是与总包人没有隶属关系的其他建筑企业，分包人因承建工程发生纠纷，应以总包人为当事人，分包人为第三人参加诉讼;如果发包人、总包人和分包人三方协商，由总包人将自己承包的建设项目转让给分包人，则属于合同权利义务的转让，与总包人无关，发生纠纷，应以发包人和受让人为当事人参加诉讼。

　　(四)因承包人转包或者肢解分包发生纠纷后的诉讼主体问题。《建筑法》和《合同法》明确禁止承包人将承包的工程转包他人以肢解分包。对在转包工程和非法分包的工程纠纷中，违法转包或者肢解分包工程所签订的合同都是无效的。因此造成的工程质量缺陷应由承包人和转包人作为共同诉讼主体，向发包人承担连带责任。

　　(五)对于临时性机构发包建设工程发生纠纷后的诉讼主体问题。一些新建的工程项目，有关单位往往成立临时性机构(如筹建处等名称)，对外进行工程发包。由于临时性机构虽然有一定的组织形式，但没有自己独立的财产，仅是一个工程建设单位的分支机构或者只是代行建设单位的临时职责而已，当建设工程竣工后，该机构随之撤销。审判实践中，对于该类纠纷主体的确定，应考虑所涉及工程的投资单位和竣工工程的最后归口单位，遵循权利义务相一致的原则，列该工程的归口单位或者组织为当事人参加诉讼;如果归口单位不明确的，可以列投资单位或者工程主管部门为当事人。

　　(六)关于工程监理单位和建设行政主管部门的诉讼主体资格问题。审判实践中，如果工程监理单位与发包人或者承包人串通、弄虚作假、降低工程质量。由此产生纠纷的，工程监理单位应当作为纠纷的诉讼主体，与发包人或者承包人连带向对方承担法律责任;对于负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证，负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员读不合格的建筑工程出具质量合格文件或者合格工程验收造成损失的，应由该部门作为诉讼主体并承担相应的赔偿责任。