摘 要：承租人优先购买权作为承租人基于租赁关系而拥有的一项重要权利，对其性质，虽有顺充说、期待权说、物权说、债权说，附条件请求权说等，但在本质上其应为既得权，请求权，债权。
关键词：承租人优先购买权；请求权；债权
承租人优先购买权的性质，是一个比较复杂的问题，历来众说纷纭，争议颇大，至今尚无定论，直接影响了其权利体系的建立和制度功能的发挥。本文通过对各种学说进行全面法理评析和探究，试图寻找出承租人优先购买权性质的应然定性，以期能对承租人优先购买权的立法完善和司法实践提供些许帮助。
一、是否为实体性权利
研究承租人优先购买权的性质之前，首先要明确承租人的优先购买权是否为一项独立的权利，若是一项独立的权利，是实体性的权利还是程序性的权利。 对于前者，立法和学说存在着分歧，例如德国民法向来就不认为优先权是一项独立的权利，而是特殊债权所特有的一种效力。但总的说来，观点主要有两种：特殊效力说，该说认为承租人的优先权购买权是债权的一种特殊效力，是租赁关系的一部分，不是一种单独的权利；购买顺序说，该说认为，承租人只不过是在出租人出卖标的物时，获得了较其它购买人以向前顺序而已，并非是一项单独的权利。[1](P1421)
承租人优先购买权是否为一项独立的权利，应当从其本身的存续发展来进行分析，看其是否能与其它权利分割开来。首先，承租人的优先购买权并不是租赁关系所当然具有的一种效力，因为，在租赁关系建立之初，其实际上是不存在的，只有等到出租人处分租赁物，第三人参与购买时，承租人才开始享有这种权利。因此，从产生上看，其并非租赁关系所自然产生的。同时，其也有自己独立消灭的原因，可因在法定的期间不行使而归于消灭，但租赁关系并不必然受其任何影响。其次，承租人的优先购买权可以单独作为侵权的对象。在大多数情况下，出租人可以只侵害承租人的优先购买权，而丝毫不会对租赁关系产生影响，即便在第三人取得了租赁物的所有权的情况下，根据买卖不破租赁的原则，租赁关系仍然合法存续。第三，对承租人的优先购买权的救济，在大多数情况下，也有别于其它权利救济的方法，可以通过宣告出租人与第三人之间的买卖无效来救济。因此，承租人的优先购买权是一项独立的权利，而不是租赁合同所具有的一种特殊效力。
购买顺序说，从某个侧面讲，这种观点反映了承租人优先购买权的某些特征，即承租人在顺序上优先于他人对租赁物的购买，但这种顺序并不能反映承租人优先购买权的全部。因为优先购买权的优先顺序反映的是一种购买权的先后，购买权是顺序的依托，是其在实体上的根源。离开了购买权，顺序将失去意义。因此，顺序只是对购买权的一种限定，其与承租人优先购买权的关系有主次之分，购买权为主，顺序为次。从事物次要方面概括事物的性质，显然是不符合理性原则的。同时，顺序也并非与承租人优先购买权时时相伴，在特定情况下，承租人优先购买权存在，顺序则并不必然存在，如不符合同等条件的情况下，承租人存在优先购买权，却并不能实现购买的优先顺序。同时，如果承租人优先购买权仅是一种购买顺序，则对其侵害的救济，就不能从权利救济的角度寻找方法，只能从租赁合同中寻找根据，这显然有悖于承租人优先购买权的立法目的，也不利于对该项权利的保护。
否认承租人优先购买权为一项独立的权利，主要是受了承租人优先购买权法定性和从属性的影响。[1](P1423)因其法定性，认为承租人优先购买权只源于法律的明确规定，这根本否认了还有约定的承租人优先购买权的存在，人为地缩小了承租人优先购买权的范围和种类。从属性只是说明了该权利获得是以其它基础法律关系为前提的，但这并能足以成为否认承租人优先购买权为独立权利的原因。实际上，大多数权利的获取都要依赖于一定的基础法律关系，如拥有一套房产，往往需要去购买，要以债的法律关系为其基础，但不能以此来否认所有权的独立性。
承租人的优先购买权作为一项权利，是实体性权利还是程序性权利也有异议。区别一项权利为实体性权利，还是程序性权利，要视此权利的设定对当事人之间的法律关系是否有实质性的影响，能否导致当事人之间法律关系的变动。[2](P217)如果权利的设定对当事人之间的法律关系产生了实质性的影响，导致了当事人之间法律关系的变动，使法律关系发生、变更、消灭，则为实体性权利。如所有权的设定，使权利人拥有某物，享有占有、使用、收益和处分该物的权利，而其他人不得妨碍，双方之间原有的法律关系发生了实质性变化，此为实体性权利。相反，权利的设定并不直接影响当事人之间的法律关系的实体内容，只是为了实体性权利行使的方便或公正而设定的权利，为程序性权利，例如辩论权，其设定和行使并不直接影响当事人之间的法律关系的内容，当事人之间的权利义务内容也不会因双方的辩论而发生实质的变化，所以程序性权利可被认为是为了保护或便利实体性权利实现的权利。[1](P1423)基于以上分析，我们可以看出承租人的优先购买权是一项实体性权利，其是对出租人处分权行使的限制，该权利的行使，不仅涉及到出租人对租赁物的自由处分权，对第三人的购买权利也会产生影响，在租赁关系的租赁内容之外，加入了关于租赁物买卖的内容，直接改变了承租人与出租人之间原有的租赁关系的内容，对其构成了实质性的影响，已成为一项实体性权利。它不仅排斥出租人的非法侵害，他人也必须给予该项权利以尊重，对该权利侵害也直接侵害承租人的实体利益，影响其取得租赁物，使其受到实体性的损害。
二、为何种性质的实体权利
对于承租人优先购买权为何种实体权利，分歧很大，学说迥异，总体上看，主要有期待权说、形成权说或附条件形成权说、物权说、债权说。[3]
1．期待权说。
该说认为，优先购买权是一种期待权，标的物所有权人(即共有人、出租人等)未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化、只处于期待权状态。[4]根据该观点，承租人优先购买权并不是承租人在任何时候都能享有的一种现实的权利，在出租人出卖租赁物之前，承租人的优先购买权仅仅表现为一种可能，只有在特定的法律事实出现，即当出租人出卖租赁物时，承租人才能实际行使优先购买权，使这项权利由可能变现实。
期待权是与既得权相对应的概念，二者是以民事权利成立的要件是否全部实现为标准而划分的。既得权是指成立要件已全部实现而为当事人实际取得的权利。而权利的成立要件尚未全部实现，将来可能实现的权利则为期待权。[5](P91)期待权源于德国，其基本内容“系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质的法律地位，为一种“取得权利之权利”。[6](P183)在权利发生要件这事实中，惟发生一部分，其他一个或数个之事实尚未发生时，法律对于将来权利人所与之保护，期待权可视为在生成过程之权。[7](P26)考虑一种权利是否为期待权，并不能单纯地认为将来可能享有的权利就为期待权，应依实质观点论断之，应考虑两个因素：“1.此种地位是否已受法律保护；2.此种地位有否赋予权利性质之必要”。如果某种法律地位已具备部分条件，“当事人已不能依单方行为，予以损害，法律又设有保护规定，是称期待权。若其地位，为脆弱，他方当事人可随时予以毁灭，若认为其具权利性质，无任何实益也”。[6](P185)期待权的实质在于对当事人将来可得利益的预先保障，故在期待权受到侵害时，当事人亦可诉请保护。
对照期待权的相关要求，我们分析一下租人优先购买权。承租人优先购买权的实现必备三个条件，其一，基础法律关系的存在，即存在合法的租赁关系，其二，出租人出售或转让标的物，其三，第三人的参与，这三个要件缺一不可。那么单纯具备特定的基础关系，是否使承租人获得了优先购买权呢？答案是否定的，因为，如果出租人在这一基础关系存续期间未出卖租赁物，承租人优先购买权就只是一项法律规定或合同内容，是对将来的一种预测，这种预测完全依赖于出租人的个人将来的意志，很难说在现实中已经存在了某种实实在在的东西，他人对之也根本无法予以侵害。一种缺乏客观存在，他人也无法对其造成侵害，法律也无法给予保护的可能性，是不能称之为权利的。因此，在这一阶段承租人优先购买权只是一种期待状态，尚未上升为法律层面的权利。期待与期待权有着明显的区别，前者是指“因具备取得权利的部分要件而生之地位”，后者是指“因具备取得权利部分要件，受法律保护，是依社会经济观点，使之成为交易客体，特赋予权利性之法律地位”，期待权受法律保护，当事人不能依单方的行为，予以损害，而单纯的期待是从单纯的取得希望过渡到期待权的中间形态，其地位非常脆弱，他方当事人可以随时予以撤销。[8]
那么在出卖人出卖租赁物时，承租人优先购买权是否是一种期待权呢？这分两种情况，一是第三人参与购买的情况。在这种情况下承租人优先购买权自然是成立的。因为在这个阶段，承租人不仅具备了权利行使的客观条件，其主体地位也已获得确定，受到法律的保护，任何人均不得侵害，相对人不能依其意志对其加以毁损，但是我们看到，在这种情况下，承租人的优先购买权成立要件已经全部具备，其已经成为一种现实的可行使的权利，并非是一种期待权，而是一种既得权。二是没有第三人参与竞买的情况。在这种情况下，由于无第三人的比照，承租人即便购买，也只是一种普通意义上购买，无所谓优先之说，承租人优先购买权性质与出租人出卖租赁物之前一样，只是一种期待状态而已。至于同等条件下，这并非优先购买权成立的要件，而是对于优先购买权行使的限制，是为了避免权利的滥用，平衡承租人、出租人和第三人利益。因为承租人优先购买权有悖于合同自由原则，因此，法律在对承租人优先购买权作出规定的同时，必须给予严格行使条件和程序，同等条件下就是一种权利行使的限制条件，而非一种权利成立要件。
因而，认为承租人优先购买权为期待权的看法，混淆了期待与期待权、期待权与既得权之间的界限，没有认真考察承租人优先购买权的构成与转化过程。其实，并非所有在将来可能得到的权利就为期待权，期待权作为一种权利，在现实中必须存在该权利某些部分要件，对这些要件所施加的影响也必会对权利本身造成影响。显然，承租人优先购买权并不符合这种要求。
2．形成权说或附条件形成权说。
该说认为优先购买权无论法定或是约定，性质上皆属形成权，即优先购买权仅依一方的意思表示，形成以义务人和第三人买卖合同同样条件为内容的合同，无须义务人(所有权人或出卖人)的承诺，不过此项权利附停止条件，待义务人出买标的物与第三人时，才能行使。
所谓形成权，指权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利，其主要功能在于权利人得依其单方之意思表示，使已成为之法律关系之效力发生、变更或消灭。[9](P66)因此，一项权利为形成权必须具备以下条件，一是先有一定法律关系的存在，二是仅需权利人单方的意思表示即发生实现效果，无须相对人的积极行为。承租人优先购买权是否符合这种要求呢？首先，它只是在订立买卖契约时优先买受的权利，而非仅使已成立的法律关系发生变动的权利，二者是有本质区别的。同时，法律也未赋予因承租人一方仅凭自己的单方意志就可以与出卖人形成买卖关系的权利。因为，一方面承租人必须要在法律规定的条件下才能购买，另一方面，即使承租人获得购买权，也必须要与出租人就合同的内容具体协商，即是否应当出让给承租人，出租人负有承诺的义务，但就合同的内容还要进一步协商，不能认为一旦承租人提出要约，出租人就必须予以承诺，形成权说实际给出卖人强加了一种就合同内容必须承诺的义务，几同于强制缔约，这是不妥当的。[10]
承租人的优先购买权是附条件的形成权的观点，也有不当之处。首先附条件或期限乃属于法律行为附款，不能作为权利附款，当然权利行使为意思表示、得附条件。其次，即便权利得附条件，但依民法理论，条件仅为约定的不确定事实，而不能为法定事由，承租人优先购买权中的所有权人出买标的物显为法定事由，不能作为条件。第三，最为重要者，所有人出卖标的物，如前文所述应为优先购买权取得条件，不具备此条件，优先购买权尚不存在、根本不发生因此条件为停止条件而不能行使优先购买权的问题。[3]
3．物权说或债权说。
该说认为承租人优先购买权依其能否对抗第三人可分为物权性和债权性优先购买权，无论是法定的还是约定的优先购买权皆有这两种性质不同的优先购买权。[11](P171)对于承租人优先购买权系为物权或债权认识不一，一种观点认为承租人的优先购买权附随于租赁合同关系，本质上仍属债权。我国台湾地区基本采纳债权说，认为“土地法”上优先承买权，仅有债权之效力，故耕地的所有权已转移他人者，不得对于承买耕地之他人，主张优先承买该地，仅能对于出租人请求损害赔偿。另一种观点认为承租人的优先购买权具有法定性，发生对抗第三人的物权效力，应当在物权法中予以规定，承租人优先于他人享有购买权，而他人是不特定的多数人，这显然不是债权所具有的特征，而是一种对世权，[10]是一种物权。
确定承租人优先购买权的性质，既不能从其所产生的法律关系性质出发，也不能从其是否具有对抗第三人效力出发。前者不能说明的原因在于不同性质的权利可以发生附随关系，如物权可能与债权发生附随关系，如担保物权，甚至某些权利的权能亦能发生类似的法律效果，如债之保全中的代位权和撤销权；后者不能说明的原因在于能否对抗第三人是权利物权性或债权性的效果而非其原因，以结果推论原因会导致以果推因的逻辑错误。同时，承租人优先购买权对抗第三人的效力，一是指承租人在购买顺序上相对于第三人优先，二是指排除第三人的非法干预。后者是任何合法权利的应有之意，不只物权所独有，前者仅是要求出租人承担其租赁合同义务，这优先购买权所必然具备的内容，与权利性质无关。
有的学者认为法定优先购买权的性质应作物权论，理由有：第一，法定优先购买权具有对标的物的直接直配性。承租人的优先购买权存在着优先购买权人对租赁物占有、使用事实，优先购买权是基于这一事实而由法律赋予的，所以，承租人的优先购买权人对租赁物直接直配关系是成立优先购买权的基础，也是其物权效力的来源。诚然，承租人对租赁物享有占有、使用的权利，但这种权利并非承租人享有优先购买权的基础，承租人之所以享有优先购买权在于其与出租人之间的基础法律关系——租赁合同。承租人的占有、使用租赁物是其订租赁合同的目的所在，就象订立买卖合同后，享有标的物所有权，不能把买卖合同的性质定为物权性质一样，也不能因为承租人对租赁物的占有、使用就说承租人优先购买权就是物权，何况承租人对标的物的占有、使用并非由于享有优先购买权而获得的。因为在其占有、使用过程中，除非出租人出卖标的物、第三人参与竞买之时，其才享有优先购买权，在其余的时间阶段和条件下，这种权利并不存在。
第二，法定优先购买权的法定性质使其作为物权与物权法定原则相符合。当然，物权法定原则为物权法的基本原则，但是否这就是物权与债权的区别呢？我们知道，任何一项权利要上升为法律上的权利必须具备两个条件，一是社会上有某种权利的客观存在或现实需要。二是法律有对其保护的必要并对其加以保护。任何法律上规定的权利都经历了从自然权利向法律权利发展的过程，在有法律之前，所有权利均为一种社会权利或自然权利。只有在法律出现之后，为了加强对权利的保护，才将某些权利纳入到法律的保护范围之内，加以保护。因此，任何权利只要受到法律的规定和保护，都是法定权利，物权是法定权利，债权同样也是法定权利，在设定上物权必须以法律规定的方法设立，或是通过合同，或是通过不当得利、无因管理，这些都是法律规定的方式方法。因此，债权也不是当事人任意创设的，也必须合乎法律的规定才受到法律的保护，[12]更何况在法定优先购买权之外还有约定优先购买权呢？
从性质上看，承租人优先购买权是附随于租赁关系的，该项权利的设定也是法律对出租人所附加的义务，它作为合同法中规定的强制性义务，可以自动的成为买卖关系的组成部分。从这个意义上说，承租人优先购买权本质上仍然是债权，绝不是一种特殊的物权，一方面，其对租租物说不上有实质意义的支配力，另一方面，承租人的优先购买权实际上是一种不确定的权利，有的学者将其称为机会权利。[13]这是因为即使承租人的优先购买权是由法律规定的情况下，承租人是否能够实际享有这一权利，还要取决于出租人是否处分标的物，或者即使是处分，其他买受人是否参与竞买等。优先购买权只是给了承租人一个优先购买的机会，优先购买权对出租人处分租赁物的处分权的行使进行了限制，出租人对财产的自由处分受到优先购买权的约束，只要承租人是在同等条件下行使了购买权，则出租人不得将标的物转让给承租人以外的其他人，否则，该财产移转将被宣告无效。还应看到，承租人的优先购买权只是一种附从性的权利，它是一种附随于租赁关系一种权利，基础关系是优先购买权产生和行使的基础，二是紧密结合，不可分离。承租人发生了变化，优先购买权的主体也将随之更换。在出租人出卖租赁物之前，承租人已先于这种买卖关系而处于某种法律事实或法律关系中，离开这种法律事实或法律关系，优先购买权也就失去了依托。
总之，承租人优先购买权可以从不同的角度进行认识，依不同的标准予以把握，就其本质而言，其应当是一种请求权、债权，请求出卖人与之缔约并在同等条件下优先买受的权利，是一种既得权，为一种“取得权利的权利”，同时是一种依附于基础关系的附从性的权利。
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原载于《邯郸学院学报》2005年第2期 |
