充分利用法律武器 有效治理工程欠款

    建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。缔结合同，承包人旨在获取工程款，发包人旨在接受合格工程。获取工程款必须交付合格工程，接受建设工程必须支付工程款，工程价款的得丧变更有力地促使双方友好合作、严格屡约。合同纠纷大多源于工程款，承包人以拖欠工程款为由提起诉讼，发包人则以合同无效、质量缺陷或工期延误等为由进行反驳或者提起反诉。可见，工程价款既是合同顺畅履行的调节器，又是纠纷产生的导火线。为解决当事人在合同效力、解除条件、价款结算、质量缺陷等方面的纠纷，最高人民法院于2004年10月制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“解释”），该司法解释重要意义之一在于为清理拖欠工程款和民工工资提供司法保障。《解释》的大多数条款与工程款相关，或明确工程款支付条件、或指导当事人约定合同价款、或弥补工程款条款漏洞、或解决工程款结算纠纷。全面掌握和灵活运用《解释》，对建设工程合同当事人无不受益，笔者试以工程款为主线解读之。
    一、 充分利用《解释》约定工程价款。
    法律的规范作用包括指引与预测，指引作用是指通过规定法律上权利、义务和责任来指导人的行为，预测作用是使人预先知晓他人将如何行动和国家机关将作出什么裁决。《解释》在定纷止争之余，诸多条款可以指引当事人约定工程价款，如能充分利用实属明智之举。
    1、 对工程垫资可以明确约定。
    长期以来，工程垫资是否有效一直存在不同认识。以国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》为标志，国家明令禁止垫资。但为规避法律，当事人往往采取黑白合同、借款合同、质量保证金、低比例进度付款等形式隐蔽垫资，垫资已经演化为公开秘密。基于垫资是国际惯例，以及《通知》是部颁规章，不能成为认定垫资无效的法律依据等理由，《解释》为垫资松绑。第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”。故当事人约定垫资不必隐蔽含糊，可以正大光明。但是，是否垫资施工，承包人应当认真权衡自身融资能力和清欠能力，否则如牛入烂泥，不能自拔。另外，垫资施工时，承包人要在不高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的基础上约定垫资利息。如果对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，法院不予支持。
    2、 明确约定计价方式。
    计价方式是施工合同必备条款之一。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，我国目前计价方式有两种：定额计价法和工程量清单计价法。前者又称工料单价法，其显著特点是“套”定额，是计划经济的产物；后者又称综合单价法，承包人根据工程量清单自主报价，是国际上通行的与市场经济相适应的计价方式。为解决当事人在计价方式上的争议，《解释》第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”据此可知：1、当事人可以自由约定计价方式，定额标准是任意性规范，当事人可约定外省定额，可适用作废定额，可以采用低于承包人资质类别与等级的定额标准；2、工程量清单计价法是与市场经济相适应的计价标准，由承包人自主报价，故承包人应当尽快建立自己定额，如果继续采用国家定额将迷失方向，陷入亏损；3、承包人应当根据昔日经验充分预计工程量清单所列工程那些部分将有大幅增减，从而采取相应报价策略；4、如果对工程量增加部分和质量提高部分的计价方式约定不明且不能协商一致的，将采用建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
    3、 约定固定价的可调条件。
    合同价款可以采用以下方式约定：（一）固定价，合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整；（二）可调价，合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整；（三）成本加酬金。采用工程款清单报价必然要订立固定价合同。固定价分为总价固定和单价固定，前者是一口价，施工单价和工程量均不可调整；后者是半闭口价，单价固定，工程款随工程量据实调整。但在合同履行过程中，固定价的合同条件可能会发生重大变化，继续采用固定价将显失公平。一方要求通过鉴定、评估重新确定价款，另方主张按照固定价结算，双方发生纠纷。《解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”理由是：固定价合同是双方协商一致的产物，应当尊重当事人合意如果鉴定则意味着可以不按照合同约定结算价款；尽管按照固定价将发生利益偏颇，但是固定价起着风险分配作用，价款在合同约定的风险范围内不可调整。为平衡利益、降低风险，承包人在订立合同时要根据施工图，结合以往经验认真分析施工图与竣工图之间的差别，理性判断所报固定价的市场风险；要在合同中约定固定价的可调条件，比如将工程量增减10％或市场价格涨跌8％约定为可调条件。
    4、将“逾期不予答复视为认可”条款订入合同。
    根据施工合同示范文本33条：“工程竣工验收报告被发包人认可后，承包人在28日内向发包人递交竣工结算报告和完整结算资料，进行竣工结算。发包人在28日内给予确认或提出修改意见，确认结算报告后通知经办银行支付工程款。”实践中，有的发包人收到工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款之目的，严重侵害了承包人合法权益。为了制止这种不法行为，《解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条款是法律赋予承包人的一把尚方宝剑，应当充分利用之。四个问题应当注意：1、有效利用该宝剑的前提是合同明确约定“逾期不予答复视为认可”，但现行施工合同示范文本无此条款，故应当另行约定；2、承包人应当在送审的竣工结算文件中明确载明工程款数额，还要固定已向发包人递交结算资料的证据；3、对“不予答复”可以约定为：发包人对承包人递交的结算资料不以书面方式提出实质性异议；4、还可以约定：“发包人不予认可结算报告的，应当在20日内审核完毕并提出修改意见，逾期则视为认可”，这样能够进一步制约发包人拖延结算行为。
    5、明确约定应付工程款时间和欠款利息计付标准。
    工程款包括预付款、进度款、结算款和包修金。施工合同应当明确约定每一笔款的付款时间，其法律意义在于发包人逾期付款则构成违约，应当承担继续履行、支付违约金、赔偿损失等违约责任。利息属于法定孳息，应当从拖欠工程价款之日计付。计息始期和利息标准属于当事人自由约定事项，法官尊重当事人合意。为解决对利息没有约定或者约定不明的争议，《解释》第17、18条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。承包人万不可忽视利息条款，以拖欠1000万工程款以日万分之三计息为例，一年利息可达百万，如此巨大款项可以有力弥补损失。另外，承包人垫资施工时，还应当明确约定垫资利息，否则法院对其利息请求不予支持。
    二、 强化施工管理，为获取工程款奠定基础。
    承包人欲获取工程款，必须交付符合约定的建设工程。工程不符合约定，不仅工程款难以收回，而且要承担违约责任。故承包人必须严格履行合同，强化施工管理，为实现盈利目的奠定坚实基础。尽管《解释》是为施工合同纠纷提供裁判依据，但诸多条款亦为施工管理指明了方向。
    1、 重视签证，固定证据。
    签证是施工合同履行中，双方对施工进度、设计变更、工期延长、造价调整等事实意思一致而达成的协议。签证是施工中的常规行为，凡是发生开工延期、设计变更、价款调整等情形，承包人应当及时提交发包人签证。凭借签证，可以要求发包人延长工期、增加价款或赔偿损失，故承包人必须高度重视签证工作。《解释》第19条规定了工程量签证以及未签证情况下工程量的计算依据：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。将该条款精神适用于其它应当签证的情形，可以得出如下结论：承包人主张工程量增加、价款调整等事实，应当承担举证责任，签证单是最理想证据；签证未获通过，应当通过会议纪要、补充协议、备忘录、书信函件、通知资料等书证固定证据。
    2、 审时度势，解除合同。
    合同解除指合同有效成立后，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。合同解除后当事人将承担终止履行、恢复原状、赔偿损失等法律后果。《合同法》94条规定了五种可以解除合同的法定情形，《解释》对《合同法》94条的解除条件具体化。第8条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”第9条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”但是施工合同投资大、周期长，合同解除后，承包人面临退货、承担违约责任和盈利无望等不利后果，发包人则面临如何衔接工程等棘手问题，故当事人慎用解除权。当然，既然法律赋予当事人这一武器，在对方严重违约致使合同目的不能实现时，只能选择解除合同以降低损失。 三、工程质量状况直接决定价款的得丧变更。
    承包人以欠款为由提起诉讼，发包人则以质量不合约定为由反驳或提起反诉。交付符合约定的建筑工程是承包人获取工程款的前提，处理欠款纠纷之前必须先解决质量争议，故质量状况直接决定工程价款的得丧变更。为解决当事人对工程质量的争议，《解释》确立了以下规则：
    1、承包人拒绝修复，发包人可以请求减少价款。
   《建筑法》58条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责”，故承包人是工程质量的首要责任主体。根据《合同法》281条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”当工程质量不符合约定，承包人负有无偿修复、返工之义务。但对于是否存在对质量问题，有时双方意见分歧，难以达成一致。承包人认为工程合格拒绝修复，发包人应该如何应对？因诉讼旷日持久，拖到判决生效时再修复将得不偿失，故发包人可以委托他人代为修复以及时减少损失。《解释》11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”减少的工程款就是实际支出的修复费用，包括对原不合格工程拆除费用和修复所需的建筑材料、机械设备、人工工资等费用，对该费用达不成一致的，可以进行鉴定。承包人承担修复义务后，如果逾期交工的，还应当依据《合同法》281条承担违约责任。故产生质量争议时，承包人要冷静分析质量问题原因何在，确属自身原因要及时整改修复，防止“赔了夫人又折兵。”
    2、发包人原因造成造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任。
    为保证工程质量，《建筑法》、《合同法》、《建筑工程质量管理条例》规定了发包人在质量方面的义务与责任，因其过错行为造成质量缺陷的，应当承担相应责任。《解释》第12条第1款规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：1、提供的设计有缺陷；2、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；3、直接指定分包人分包专业工程。”
    质量缺陷往往是多因一果，是发包人和承包人混合过错所致。《解释》第12条第2款规定：“承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”承包人是专业施工主体，对工程质量负有高于社会谨慎理性人的注意义务。如果出现承包人明知设计图纸有缺陷，继续施工的；对建筑材料配件怠于检验或者通知，继续使用的；对发包人降低工程质量的要求不予拒绝等情形，可以确定其存在过错，应当按照过错程度承担相应责任。
    3、发包人擅自使用工程，不得再行主张质量不合约定。
    工程质量与公众生命财产安全休息相关，竣工验收是质量控制的必要措施之一。《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》均规定：建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。但是未经验收而擅自使用出现质量问题如何承担责任，法律均未明确规定，《解释》13条弥补了法律漏洞：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”理由是：发包人擅自使用未经验收或验收不合格的建筑工程，意味着其认可工程质量，或者自愿承担不合格工程所产生的质量责任。另外《解释》14条亦规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故发包人擅自使用行为与工程质量、竣工日期、风险转移等密切相关。当然，承包人欲利用该条款，应当注意收集发包人擅自使用的证据。
    四、工期是决定工程价款的又一重要因素。
    工期是建设工程施工合同的履行时限，是开工之日与竣工之日的持续时间段。因为实际竣工日、工程完工日、转移占有日和验收合格日四者之间存在时间间隔，当事人经常对竣工日期产生争议。只有确定竣工日期才能判断出承包人是否如期履约、何时进入结算期、工程风险何时转移施等重大问题。承包人逾期交工不仅要承担违约责任，还额外支付工人工资、设备租赁费、贷款利息等，故必须重视竣工时间。为解决对竣工时间的争议，《解释》第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：一、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；二、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；三、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”要充分利用该法条，承包人应当做到：1、尽量使用施工合同示范文本，其32.4条有关于竣工验收通过，送交竣工报告日期是实际竣工日期的规定，可以将竣工日期提前；32.3还有逾期不予验收或不予提出整改意见视为认可验收报告的规定。2、承包人不仅要递交验收报告，还有递交诸如技术资料、竣工图等完整竣工资料，如果递交的竣工资料不完整则不产生“逾期视为认可”的法律效果。3、承包人要收集能够证实发包人收到完整结算报告和未经验收擅自使用工程的证据。
    工期与质量相辅相成、相互影响。《合同法》277条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。”发包人行使检查权时，可能就质量问题与承包人发生争议，无法协商解决只能提请鉴定。但是鉴定将影响施工，造成工期拖延，承包人往往要求顺延工期。《解释》第15将顺延请求与质量状况挂钩：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”故产生质量争议时，承包人要冷静分析质量问题原因何在，确属自身原因要及时整改修复，避免质量鉴定不合格时将鉴定期限计入工期，造成逾期竣工的不利后果。
    五、《解释》在工程款结算上的崭新规定。
    工程价款结算是指在建设工程竣工验收后，当事人根据合同约定进行预付款、进度款、竣工价款进行结算的活动。通过结算可以确定工程总价款、款项往来情况和欠款数额。结算阶段是确定权利义务的最关键阶段，也是最容易发生纠纷的阶段。《解释》关于质量责任、竣工时间、计价方法、利息标准、工程量签证等规定均服务于工程结算，其中以下两个问题最值得注意。
    1、工程质量高于合同效力。
    解决施工合同纠纷首要问题是审查合同效力，合同有效与否将产生不同法律后果。有效合同产生缔约人所预期的法律后果，而无效合同则产生法定后果，包括返还财产、折价补偿和赔偿损失等。《解释》贯串了尽量使合同有效原则，大大缩小了无效合同的范围。无效合同包括《解释》第1、4条规定的五种无效情形和《民法通则》、《合同法》等规定的合同无效情形。《解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该处理方式体现建设工程质量标准高于合同效力的原则，确立了工程合格是支付工程款的必要条件。因为建筑立法旨在维护建筑市场秩序和保证建筑工程质量，合同无效但完成的建设工程合格吻合建筑立法目的，承包人付出的人力物力应当得到回报。同时，如果发包人无偿接受合格工程不支付价款亦违反公平原则，故承包人要求支付工程款的，应当支持。根据《解释》第3条：合格工程包括竣工验收合格工程和竣工验收不合格，但是经过承包人修复后验收合格工程。对竣工验收不合格经过修复仍然验收不合格的建设工程，严重背离发包人的缔约目的，对其毫无利用价值，让其接受并且支付工程款违背公平原则，故《解释》第3条规定：“承包人请求支付工程款的，不予支持。”
    根据《解释》第3条确立的工程质量标准高于合同效力原则，可以确立以下规则：无论合同是否有效，工程质量合格的，发包人应当支付工程款；经修复仍然验收不合格的，发包人可以不支付工程款。据此，《解释》第10条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理”；第16条第3款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。”
    2、黑白合同，以白合同作为结算依据。
    招标人和中标人按照招投标文件和中标通知书订立并且经过备案的合同称为“白合同”。但在中标前后，双方另行签订一份或数份与备案合同实质内容（包括价款、质量和工期）不一致的合同，即“黑合同”。施工中，黑合同得以履行，白合同束之高阁。在结算纠纷案件中，一方主张按照“黑合同”结算，对方则主张按照“白合同”结算。《解释》第21条规定应当以“白合同”为准：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因为《招标投标法》46明确规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”“黑合同”实质内容背离白合同并且未进行备案，违背了《招标投标法》的强制性规定，不产生变更“白合同”的法律效力。但是在施工合同履行过程中，经常发生合同变更的情况，这就涉及到黑白合同与合同变更的界限问题。为避免黑白合同，当事人变更合同价款、质量和工期等实质内容时，要及时到招标投标办公室办理备案手续，以免发生争议。
    六、充分运用《解释》提起工程款诉讼。
    1、可以在施工行为地提起诉讼。
    承包人提起工程款诉讼时必须考虑：施工合同纠纷适用一般地域管辖，还是专属管辖？如果适用前者，依据《民事诉讼法》24条应当由合同履行地或被告住所地法院管辖；如果使用后者，依据《民事诉讼法》34条应当由不动产所在地法院管辖。《解释》第24条规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”。据此可知，施工合同纠纷不适用专属管辖。当事人应当注意：1、施工合同纠纷包括施工合同的订立、效力、履行、变更、终止等纠纷，当事人均可以在被告住所地或施工行为地起诉；2、在不违反《民事诉讼法》有关级别管辖和专属管辖的前提下，当事人可依《民事诉讼法》第25条书面协议选择合同履行地、合同签订地、原告住所地、被告住所地、标的物所在地的法院管辖。
    2、实际施工人可直接对发包人提起诉讼。
    实际施工人指无效施工合同中的承包人，包括转承包人、违法分承包人和使用有资质建筑施工企业名义订立合同的承包人，与有效施工合同中的（总）承包人、分包人相并列。转包、分包和挂靠形成后产生两种合同：发包人与承包人之间的施工合同以及承包人和实际施工人之间的施工合同。根据合同相对性原则，实际施工人只能向其相对方即承包人主张权利。但是考虑到：1、承包人不能支付工程款经常是由于发包人原因，也有承包人收取一定管理费用后对施工合同履行状况漠不关心，对欠款不催要、不起诉，故应当允许实际施工人向发包人主张权利；2、转包和违法分包后，多数由实际施工人履行施工合同，实际施工人已经取代承包人，与发包人形成了事实合同关系，不应固守合同相对性原理。故《解释》26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
    3、发包人主张工程质量不合约定，可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
    因总承包人、分承包人或实际施工人原因造成质量不合约定时应当承担相应法律责任。有效施工合同中，总承包人与分包人对工程质量承担连带责任，该责任的性质属于违约责任。无效施工合同中，总承包人对转包和违法分包的事实存在过错，转承包人和违法分承包人明知行为违法依然订立施工合同，主观上同样存在过错，应当与总承包人承担连带侵权赔偿责任。故《解释》25规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。