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从合同法第九十六条的立法本意谈合同解除权的行使与裁判 |
| 中国合同法律网 2010-10-11 来源： 编辑： |
刘淮生
合同在履行过程中，出现了一方有权解除合同的事由，合同并不发生当然解除的法律后果，而是由有权解除合同者进行选择，或者解除合同，或者继续履行合同。立法者采取由解除权人向对方当事人进行意思表示来反映行为人的选择结果，有异议再由人民法院进行确认，这是现代立法所通常采用的办法。在合同的履行过程中，如果一方依据合同法的规定享有解除权，则相对方已经表现出不能按照合同履行合同义务的情形，在这种情况下，如果解除权人解除合同，相对方一般不会产生异议。故合同法第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。但是实践中，上述这种理想状态是很少出现的，更多的时候是很多当事人不通知相对方，直接向法院起诉，要求法院判决解除。若符合合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定条件，法院是否有权判决解除呢？对此各法院、各法官、各律师各执一词。各法院甚至同一法院会出现不同的判决。这个问题学术界回避，没有系统地论述，最高法院也未明确解释。
一，两种观点本人为此在中国法院网法治论坛发起相关讨论，综合各种意见对上述问题形成了完全不同的两种观点且持两种观点的人数各占一半：
一）法院无权判决解除合同，当事人不得请求法院判决解除合同。
理由一认为：“无论是过去的法律，还是现行的法律，都将合同的解除权赋予了当事人，而未赋予人民法院或其他任何机构，这个原则是一贯的。因此，双方当事人签订合同之后，如出现了约定解除或法定解除的条件，也即解除合同的条件成就之后，当事人一方或双方作为解除权人，要想解除合同，除协议解除之外，应当通知对方。合同自通知到达对方时即解除。对方如有异议，认为约定解除或法定解除的条件并未成就，或解除合同的程序不合法，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。经人民法院或仲裁机构审理，认为解除合同的条件已经成就，且解除合同的程序合法，应依法确认解除权人解除合同的行为有效；否则，应确认当事人解除合同的行为无效，原合同仍处于有效状态，而不应依仗职权解除当事人之间的有效合同。”理由二认为：合同解除权的一方应该履行通知的程序。这是行使解除权的前置程序，没有通知的，法院应该行使释明权，要求主张解除的一方及时向对方通知解除。若当事人不通知相对方，直接向法院起诉，要求法院判决解除，则应劝原告撤诉后通知相对人，然后再提起确认之诉。否则驳回诉讼请求。
理由三认为：合同法九十六条明确规定了，当事人主张解除合同的，应当通知相对方。这里应当就是必须之意。没有通知就不得解除，法院直接判决解除是违法的。
理由四认为：法院判决解除与法院判决确认解除合同的效力法理基础不同，前者由法院直接解除有效的合同，后者是法院对已经解除的合同判断是否有效。这种判断会有两种结果：1、恢复合同效力；2、确认解除合同有效，而判决解除合同是将有效的合同解除，或不解除。合同解除大都应当清算或返还，如果一方当事人向人民法院提起诉讼，要求解除合同并且对已履行部分的后果进行清算或返还，则人民法院可能存在的问题是：一审如果判决不能解除，但是第二审认为应当解除合同，那么第二审的处理结果只能是撤销原判，发回重审；而如果一审判决解除合同并进行清算或返还，而第二审认为不应当解除合同，那第一审对已履行合同的情况进行清算或返还就属于多余。这是极为浪费司法资源的事情。
二）法院有权判决解除合同，当事人有权请求法院解除合同。
民法学者隋彭生、北大尹田持这种观点，但均未见二人作进一步论述。
本人同意第二种观点。
首先，从法理上讲，当事人的诉可分为两类，即确认之诉和变更之诉。只要是民事诉讼的范围，不论是变更之诉还是确认之诉，除法律明确限制外当事人均当然的享有诉权，属法院受理范围，法院不得拒绝受理。在当事人提起的是变更之诉而非确认之诉的情况下，法官不应死套合同法九十六条关于当事人自行行使解除权后向法院提起的确认之诉的规定。
其次，当事人起诉要求法院判决解除合同，法院只能就是否解除合同作出裁判，不能拒绝裁判。当事人向法院起诉要求解除合同，法院当然有权决定是否解除合同。既然当事人的通知都可以起到解除合同的作用，法院更有权作到这点。解除权人是通知对方当事人，还是向法院起诉，这是当事人的权利。
再次，如果死套九十六条的规定，提起解除合同的权利人是要求解除的一方。提起诉讼的只有被通知的一方，而通过诉讼要求解除的，法律没有明文规定。那么这样解除权人是否享有法定的诉权？如果没有其权利如何救济？
最后，法院有权裁判合同解除与否。因为合同双方有许多情况下是就合同解除条件是否已经成立有争议，当事人就此事诉诸法院，请求法院作出最终裁判，此时法院当然有权就此事作出认定，同时作出解除与否的决断。
为下文陈述方便，将上面两种观点分别简称“无权论”和“有权论”
二，不同的理解
产生两种不同观点的关键是对合同法第九十六条有不同的理解。
一）无权论是严格按字面意思理解，认为当事人诉讼权利和行为要法律明确指示，法无明文规定则无权。1、合同法九十六条在这里只说了确认之诉没有说到请求解除之诉，故当事人只能提起确认之诉，不得提起请求解除合同的变更之诉，法院也无权判决解除。2、九十六条只说了对方（对解除有异议的一方）可以请求确认解除的效力。主张解除的一方（无异议的一方）的诉权没有任何交待。有解除权的一方的请求法院确认的诉权根本没有规定，则按照上面的逻辑他也就没有请求法院确认合同解除的权利。－－这种理解显然是自相矛盾和谎谬的。合同法主要是实体法，其中规定实体权利而没明示诉权的地方多了，难道都认定权利人不能诉讼吗？
二）怎样正确理解九十六条呢？
要正确理解立法的本意。本人认为应从以下几个方面理解：
1、九十六条的大前提：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，……”关键是“主张”两字如何理解？谁主张？向谁主张？即一方直接向另一方主张；不是通过法院诉讼主张，也并没有禁止通过诉讼主张解除。
2、为什么应当通知对方：目的是保护相对方避免因不知情而可能受到损失或损失扩大，如：继续履行或为继续履行作准备或因期待利益而错失其它交易机会。
3、通知对方的法律后果：正确理解应为“通知”对方合同当即解除；即通知到达对方时解除，无需诉讼即生效。
4、不通知对方的法律后果：不通知则认定合同尚没有解除。合同尚没解除不等于不能解除，不等于不能提起要求解除合同的诉讼；确认是面向过去的，是解决合同是否已经解除的问题的；而请求解除合同是面向未来的，前提是承认合同尚未解除而要求法院在未来予以解除的。
5、谁有权提起确认之诉：双方均有权。九十六条只是进一步强调了被解除合同一方的救济办法。它没限制解除权人自行通知对方解除后提出确认之诉，这点是无权论者也承认的。同样道理它也没限制解除权人提起请求解除之诉。
综上分析可以看出：九十六条的立法本质是为了授予解除权人自行单方解除合同的权利，目的是授权而不是限制诉权和法院裁判权。但是为了平衡和保护相对方利益而加上了“应当通知”和“相对方可提出确认之诉”的救济。
三、不同裁判的法律效果及评价。
合同法是维护双方交易安全的法，如果允许解除权人不通知相对方而直接起诉请求法院解除合同，是否损害了对方的合法权利呢？从上述对立法本意的理解可以得出结论，被解除合同方只要知道了对方解除合同的意思表示，便可以避免因不知情而可能受到损失或损失扩大，而起诉是最明确的意思表示，这种意思表示在送达起诉状时便明确无误的传达给了相对方，通过开庭解除权人宣读诉状又一次明确告诉了相对方，这些都足以起到通知的作用；双方若出于善意还可以在法院主持下协商善后或变更合同。比较而言，相对方有更充分的时间避免发生损失。而解除权人放弃了直接通知解除合同请求法院裁判，也避免了因行使权利不当给双方造成更大损失。比如：一村民小组以王×未交承包金为由通知解除了双方的鱼塘承包合同，并发包给了李×；法院审理后确认解除不当原合同应继续履行，这时李×已承包了半年。导致给三方造成了诉累和很大损失。若村民小组诉请法院解除则完全可以避免损失发生。而无权论者在理由四中提出的浪费司法资源的情形，在解除权人提起确认之诉时仍旧照样存在。
故解除权人直接请求法院解除合同不仅不会损害对方的权利，而且使双方的权利都得到了稳定可靠的保护，更有利于交易的安全。
四、形成错误认识的原因1、产生错误认识的主要原因是混淆了民事行为主体与民事诉讼主体概念。在大部分民事行为中法院都不是民事行为主体更不是权利主体，除非法院是一方当事人。但是法院在任何民事诉讼中都是非常重要的民事诉讼主体，离开法院是不行的。正是由于法院不是权利主体而是权力主体，法院才有权裁判而且不得拒绝裁判。合同解除权是民事权利，民事权利当然应赋予当事人，不能赋予人民法院；但并不能因此认为人民法院不能判决解除合同。正如离婚不是法院的权利，但不影响法院判决离婚。法院不是民事主体而是以民事诉讼主体的身份行使裁判权而已。
无权论者的理由一正是将两种主体混为一谈。或概念不清或故意偷换概念。
2、要正确理解法院的裁判权
法院裁判权本来是不言而喻的，除非法律明确的限制，在民事诉讼中法院有权依当事人的请求作变更或确认；就是因为九十六条让人们望文生义，弄出许多笑话来，还有许多拐弯磨角的、文过饰非的解释和可笑的论文见诸书刊和媒体。如果有人还要为无权论辩解，哪就请问一个基本问题：当事人的婚姻（人身关系契约）法院都可判决解除，小小的合同（财产关系契约）法院为啥就无权判决解除？
3、无权论者的观点二、三实质上是一致认为，通知对方是解除合同的必经的前置程序。实际上通知对方只是解除合同的一种行为。与其说是一种前置程序，不如说是一种选择结果，因为通知一旦到达合同便告同时解除；通知后不需再继续任何程序，何来前置一说呢？当事人完全有权做出不同的选择，即把争议提交仲裁或诉讼。
五、印证或特例网友提供有司法解释可以做为有权论者的印证，原文如下：人民法院判决“解除合同”的法律依据是什么呢？或者说，有没有法条中出现“应当解除”的文句呢？
的确，我注意了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，上面有“第十二条因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”这条应当认为是人民法院判决“解除合同”的依据。
当然反对者可以认为是特例讨论中网友提供了相反的判例和文章，但我认为发表的判例和文章能得以发表的原因是由于“狗咬人不是新闻，人咬狗才是新闻”。而人咬狗不一定是真理，但许多人认为即然发表了就是真理且相信者越来越多。大量正确判例因为太正常而不可能被写成案例和文章发表。而专家学者认为这是不言而喻的不愿多费笔墨。这更坚定了我写本文的决心。
六、结束语法律赋予了一方当事人单方直接解除合同的权利，但并没有剥夺其通过诉讼解除合同的权利。如何才能最有效的保护自已的权利避免风险，当事人有了更多的选择，法院不应过多限制和干涉。
现实是多姿多彩，不断变化的。
相比而言法律规定总是苍白空洞甚至滞后谎谬的。
何况我们的法律尚不完备。
许多时候死扣条文就会无所适从，或得出完全违背立法本意的裁决。
而一个法官是不能拒绝裁判的。
一个法官不仅不能象生产队长那样随意而为，也不能仅仅满足于从法律中找出条文生搬硬套。她应当精研法理，直抵立法者之本意。
最后感谢中国法院网法治论坛提供交流平台，感谢参与本人发起主题讨论的网友！本文部分引用或参考了秀口一吐、刘孟辉、了然真人等网友的观点或意见在此特别表示感谢！
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