债之更改

　　债之更改始自罗马法。根据罗马古典法，债的标的是不能被改变的，强调债权与其主体的结合，因此，债的主体及其内容的变更不被认可。此种僵化必然不适应罗马社会经济发展变化的需求，为不与传统观念相违背，不得不利用更改方法即通过要式契约设立新的债之关系借以取代并消灭旧的债之关系。可见消灭旧债并不是更改的目的，其目的是通过新债代替旧债实现债之变更。到优士丁尼大帝时期，债之更改观念成熟并定型化，要求更改主观要件“更新意愿”的明确提出，即必须具备实际的新债取代旧债并且不让旧债同新债并存的意图，这种意愿应当明确地加以宣布。 [3](P323)后世关于更改的立法均沿用之。罗马法债之更改包括主体更改(债权人或者债务人)和内容更改(标的、性质及期限条件)，其要件简述为：其一，存在需加以消灭的旧债;其二，新债是有效的;其三，通过要式口约缔结;其四，取代旧债的新债在某些要素方面应当是新的，如主体或者内容的改变;其五，有更改的意思，即由设立新债代替旧债而使旧债消灭的意思，该意思为双方合意。

　　要式口约为罗马法债之更改所要求，其作为古代缔结契约的方式现已不存在。近现代民法注重意思自治，要式的契约方式除特殊情况外已不再强调。在更改方面除法律或契约当事人特别要求外应为不要式。在罗马法债之更改新颖性的范围比较广泛，有债权人债务人的更替、债之给付内容及性质的变更、亦有附款(条件和期限等)的变更。只要债发生变更就可因使发生新债权而得成立更改。 [4](P872)近现代民法强调更改的成立须有债的要素的变更。债的要素是指债权人、债务人和债之标的，而债之履行期限、场所或给付数量、担保利息或从给付均非债之要素，其发生变更并不影响原定给付，如果当事人特以期限或者条件为债之要素时，亦成立更改。在罗马法更改以无因要式口约而成立，而近现代民法均认为更改为有因契约，新债的发生与旧债的消灭相互间有因果关系，即因旧债被更替消灭而发生新债，如新债不成立或者因更改契约有瑕疵而无效或被撤销时，旧债亦不消灭。

　　《法国民法典》在更改制度上是对罗马法比较完整的继受，没有多少改造。而《德国民法典》则对更改制度做了彻底改造，以债之变更代替了更改的大多数内容并且认为在该法制下更改效用甚少,故未规定更改制度。 [4](P822)其中因债权人或者债务人的变更而生的更改，被债之移转制度(债权让与和债务承担)所取代。就债之内容设有约定变更，如此，债之内容的约定变更能多大程度上占据更改的空间，则需对该规定进行解释,即变更以债的要素与非要素为标准。但更改作为一种观念在德国民法学中是存在的，并且其传统认识应为充分的。更改仍可为债之关系当事人依意思自治原则所采用。《日本民法典》受《德国民法典》第一草案的影响，在债之更改制度外设有债权让与制度。盖因债权让与无须征得债务人同意之故，无须更改所要求的债之关系当事人间的合意。

　　现行《意大利民法典》制定于二战期间，在更改与变更的设置上体现着《法国民法典》与《德国民法典》的双重影响。费安玲、丁玫所译的该法典在债的消灭中规定有“变更”分节，而其实际内容为更改，如该法典第1230条规定“但双方以不同于原债的标的或类型缔结契约时，原债务消灭。消灭原债务的意思表示应当是明确的。”虽然该分节以“变更”命名,但是其显然与我们所谈论的债之变更概念不符，而与罗马法、法国民法、日本民法等中所规定的更改制度的更改观念相符。该分节应为债之内容更改的规定。又如其第1231条规定“证件的发放或重做、时间的附加或取消及任何其他债的附件的修改都不得产生债的变更”。该条款为关于债的非要素的部分变更，其与更改一般所要求的债的要素的变更同，而非与我们所谈论的变更为债的非要素变更相符合。此外,就债之主体的变更另行规定为“债权的转让”与“委托债务人、代位清偿和承担债务契约”二节。在上述“变更”分节(属于债的消灭节)的最后规定有关债务人更替适用“委托债务人、代位清偿和承担债务契约”的规定，而对债权人更替未提及。意大利民法典已把更改主要限定于债之内容的变更上,而主体的变更采德国式立法例。债之非要素的变更该法典没有明确规定，依意思自治原则由当事人自由为之，法律不应禁止，但是不得适用该法典中“变更”分节(实为内容更改)的规定。该法典关于债之更改与变更部分划分相当清晰完整，并且未有重叠之虞。不象日本民法典规定有债权让与,而在更改中又规定债权人更替。此种立法模式能否为我们提供更改与变更并存的某种启示呢?

　　现行于我国台湾地区的民法典采德国立法例，规定有债权让与和债务承担制度，对于约定债之内容变更未作明确规定，法律亦未明确禁止，自然允许当事人为之。或许法律上如德国式立法规定约定内容变更仅表明一种立法态度,有无此项规定无制度上的意义,实践上需要视具体情况而操作。我国《合同法》受《德国民法典》模式的影响，规定有约定债之内容变更和债之移转，未有更改之规定。

　　二 作为制度的变更与更改制度

　　(一) 变更观念之泛化与制度构建之意义

　　债有其发生、变更与消灭。债之发生易于理解;消灭应为债之关系完全终止，即绝对地消灭没有其他转化或替代形式存在，如债之清偿、抵消、免除和混同。债之变更是指债之主体、客体或权利义务发生了变化。变更在这里并不是制度意义上的变更，仅仅是债发生了变化的语言描述。债之变更传统上谓不失债之关系同一性而使其主体或者内容发生变化的现象。债之主体变更即为债之移转制度，包括债权让与、债务承担与债权债务的概括承担。因债之主体变更独成制度，有其相对独立的适用规则易于在逻辑上形成系统完整的体系。再者虽债之内容没有发生变更保持了其同一性，但主体的变化导致债在相对主体间消灭(相对地消灭而非绝对地消灭)，其规则与内容的变更大为不同。因此造成债之变更的两大分野，形成相互独立的存在。债之移转为制度的存在且往往不从债之变更的角度来谈论，而债之内容的变更情况要复杂的多。下面仅从债之内容的角度谈论债之变更。依我国通说，债之变更多从原因角度对其划分，其一，基于法律的规定而生的变更，如在违约情况下所生损害赔偿之债而导致的变更;其二，基于仲裁机构或者法院的裁决而生的变更，如因重大误解而导致的合同变更;其三，基于当事人意思表示而生的变更，如基于当事人的约定或形成权人形成权的行使而生的变更。由于上述原因所生债之变更具体情形多样，分散于债法的相应制度中。这些制度具体如下：第一，因违约而产生债之变更的情形。第二，不可抗力作为契约之债不履行或者不完全履行的免责事由，往往使债产生下列效果：其一，导致债给付不能而不能履行或者虽能履行但履行已不能实现合同目的的，当事人可以解除合同而使债消灭，不过因当事人责任的免除而没有转化形式之其他债的发生。其次，导致债的变更，如因部分履行不能而使债之部分终止，但不影响债之其他部分的存在。第三，因具有瑕疵而可撤销的法律行为得撤销或者变更，但须法院或者仲裁机构做出裁决，从而基于该法律行为所生之债亦消灭或变更。第四，情势变更原则的适用对于既存债之关系产生两种效力。 [4](P455—459)其一、为在维持原债之关系同一性不变时变更其内容。具体情形为，增减给付、延期或分期给付、种类债特定后可变更为同种类其他给付、有先为给付义务的一方可拒绝先为给付。其二、为终止或消灭债之关系，如解除契约。第五 基于当事人的约定而生的债之变更，我国《合同法》有明确规定，不过很简略。这种变更的范围及程度需要解释是否需要保持债之同一性，以我国目前解释之趋势似乎不认同同一性的维持，并以此否定更改之存在(因更改是要超越债之同一性的)。另外, 基于形成权的行使亦能发生债之变更,如选择权人行使选择权。

　　债之变更所注重者是一种变化的表象或结果而不是有机结构或者内部逻辑体系的构建。在前四种情形，这种结果意识的展现是明显的，这里变更已不再是制度意义上的变更，即作为变更根本不是独立的制度。在违约情况下，其制度的构建是按违约的情形而构建的，其目的在于使契约得以维持并实现，而不在于变更，变更只是在违约制度运行中呈现的诸种结果之一种。不可抗力规则在于对违约责任的补充是一方不履行或者不完全履行的免责事由，变更并不是其所注重的，责任及风险的分担则是其重点解决的问题，是制度构建的重心。至于因意思表示具有瑕疵而使合同从订立时起即不合当事人的意愿，是对合同所基于的意思自治原则的违反，从而造成当事人不公正的负担。其瑕疵的消除自然为使合同无效，撤销合同即为无效的方法。而使合同无效并不利于保护当事人的利益和维持合同的存在，则有变更合同而使之公平的灵活方式。然变更的称谓毕竟为表面状况，其具体依据的寻找规则体系的建立则是内部的构造问题。变更部分仅为可撤消法律行为制度的一部分，并且没有独立出来的必要与合理依据。情势变更原则的适用，形成权的行使而使债发生变更亦有上述问题.笔者并不否认上述情形中产生债之变更的事实，只是说变更并不是制度意义上的变更，而是在其所处制度上所展示的一种结果。民法不是条文的简单堆砌而是有逻辑体系而形成系统的，通常由法律规范组成法律制度再由法律制度构成法典。这就是把变更作为制度来探讨的意义所在。债之变更作为制度而探讨只剩下约定变更一项，因约定变更是一种独立的存在，具有独立性，使其有作为制度而构建的意义。我国《合同法》使约定变更作为制度而存在和在学理上进行探讨。因更改是作为制度而存在并需要当事人的合意，从而变更与更改有了可比性。由上面的论述，本文已把债之内容的变更在制度上限定于约定变更。另外主体变更已有债之移转制度所调整。从而债之变更从制度上已有了限定，而不在困扰于注重形式与结果的变更观念，因此债之更改与变更在范围上有得以全面对照的可行性。

　　(二)更改的变更因素

　　更改有主体的更改即债权人与债务人的替代，与债之变更相对应的是债的移转即债权让与和债务承担。更改是基于债之当事人的约定。债之主体的更换是以债在原当事人间消灭新债在新当事人间产生来实现，旧债与新债间并未有实质的不同，即内容没有新的因素只是主体有了新颖性。旧债的消灭效力来自于当事人的意思而非债之同一性的丧失。在去掉当事人的使债消灭的意思，则有债之移转的出现，即原债并未消灭只是债之主体有所变化。更改的债之消灭效力来自于债之当事人的合意，有债权人与债务人的意思参与，而债之移转根据主体变化对当事人双方利益的影响，则有使债权人或者债务人一方的意思不参与其中的合理性。主体更改与债之移转就有了不同的制度构建基准。因更改的消灭效力使债的延续性中断，旧债所附的从权利义务并不当然移转于新债。而债之移转债未消灭仍具有连续性，债之从权利义务一般随之移转于新当事人，除非专属于原当事人或有损第三人的利益。债之移转制度已比较完善和科学，其覆盖面已包含主体更改的范围，自有取代主体更改制度的可行性与必要性以免立法的重复。

　　债之变更与债之更改均具有消灭效力，只是使债消灭的程度不同。在债之变更情形，债之当事人通过协议对债之内容部分进行修改，在其修改的范围内产生了新的权利义务。新的权利义务产生效力取代了其覆盖范围内的旧的权利义务，旧的权利义务则因此而消灭。这种因变更而使债部分的消灭是基于当事人对债修补的约定，因新的约定与债的旧有部分在内容上是冲突的，必须择一而行使。当事人订立新契约当有以新的部分取代旧有部分的意思，而这种以约定对债的修改仅仅是部分的，它没有危及债之继续存在，债仍保留其本质，即债不因修改而成为其他的债。债的保持不变或许是观念上的，即债虽有重大变更，但依社会的通常观念债仍保持着其本质，即使这种保持是形式上的。这就要求，债之变更对原债之关系的修改或者补充的内容是非实质性的或非根本性的，即为非要素的变更，如标的数量的少量增减、履行地点的改变、履行期限的顺延等等。债之要素为债权人、债务人及债之标的之给付， [4](P827)此处债之变更为内容的变更，就要素而言指债之标的的给付。要素之变化即指债之给付发生重要部分的变化，导致债之关系失去同一性。何为重要部分应依当事人的意思和一般交易观念加以确定， [2](P171)如为非要素当事人视为债之要素如条件或期限，则依当事人的意思确定之。更改之消灭效力是使债之全部消灭，然而消灭非为其终点，其所追求的则是新债的产生。因新债对旧债有替代作用，则使旧债归于消灭。更改与债之变更一样其消灭效力基于当事人的合意，而更改对这种意思的要求是明确的。因其消灭是新债对旧债的替代，旧债所遗留的因素多归之于新债之中。然而旧债并未因此而实现，债之当事人对旧债的要求亦转移于新债之中，新债中包含有旧债的灵魂，旧债因此获得新生。虽然更改有使旧债消灭的效力，但旧债并没有绝对地消灭，其有替代形式新债，该替代形式为债之当事人的积极追求，而不象其他未实现之债的替代形式，如债之解除中不当得利或损害赔偿之债仅为一死去债的后事处理，其是消极的。

　　债之更改注重的是债之要素部分，如日本民法中更改为债务要素的变更，其把条件的变更视为债务要素的变更(日民第513条);意大利民法典则要求债之标的或类型的不同(意民第1230条)。从而使债之更改与变更有了不同的存在空间，一为债之要素的一为非要素的，其二者或许有交叉部分，如把要素视为非要素。这些要从当事人的意思中去探求。如果当事人的意思在旧债的消灭上是不明确的则需要解释，而双方的利害关系及约定的全部内容应为其参考。因更改使债之连续性中断，附于原债之上的从权利义务因之而消灭，除非当事人保留之。而变更在于原债之附属权利义务如保证及担保等维持，只是说如果变更部分有扩张权利义务时，所附的从义务并不随之当然扩张。此处即为更改需要确立详细规则的制度意义所在。而采德国式债之约定变更则无这种优势，因在解释上其须受债维持(即同一性)要求的限制。使其在债之要素发生变更时所确立的原则，在更改中易于寻求，而与变更在概念与逻辑上则有不相容性。从而使要素变更与非要素变更在立法上统一于变更概念之下不具有合理性。非要素的变更仅需法律的不禁止即可，应由当事人自由为之，而要素的变更则须有更多规则的限制。要素的变更规则走向的则是更改制度。这也是约定变更制度不能细致规定的原因所在。

　　三 中国现行立法体制下对更改的限定

　　我国《合同法》采德国式立法例规定有合同的约定变更与转让。合同转让自与债之移转相对应，合同约定变更自与债之内容约定变更相对应。约定变更为《合同法》第七十七与七十八条，其中以“当事人协商一致，可以变更合同”为其基本内容。没有关于更改的规定，其弊端上文已有论述。而理论上大多走扩张之路，放弃变更所要求的同一性， [5](P469)而使债之要素与非要素不分，只要有变更统统归于合同变更之下，实在包容不下则认债之消灭而新债产生。在此其忽略了新债与旧债的关联性，此关联性正是债之更改所要求的。有认为强调新债对旧债的替代并无实践意义。 [6](P255)然而新债对旧债的替代是现实存在的，我们并不能否定它的存在，并且它赋予债之更改作为一种类型而存在。即使没有承认更改，对该部分的调整也应以更改的规则进行，否则会产生不合理的结果。

　　保证与其所担保的债务具有主从关系，自应适用有关主从关系的规则。债的变更对保证的影响，《担保法》及有关司法解释有不同的态度，体现着对债之变更的认识有一定的变化。最高人民法院经复(1988)4号批复解释，未经担保人同意，债权人与债务人协议延长还款日期“应视为成立了新的法律关系，解除了原来的担保合同”。 [7](P257)还款日期的变更一般为非要素的变更，其并没有导致债之同一性的丧失，并不影响原债之关系的存在。虽然变更部分取代了原债务的相应部分，而使原债具有一定程度的新颖性，但不能据此认为产生了新的法律关系，取代了原来的债之关系，使作为从合同的担保合同消灭(被解除)，只能认为变更部分的效力并不当然及于担保合同。后来的《担保法》进一步规定为，债权人与债务人对主合同的约定变更，如未征得保证人的书面同意，则免除保证责任。(《担保法》第24条)该法未区分要素变更与非要素变更而采统一的结果，并且该结果应为要素变更才具有。《担保法》的此种弊端为其后的司法解释(最高人民法院法释[2000]44号第30条)所修正，主合同非要素的变更，如未经保证人同意，并不免除保证人的保证责任。如果变更加重了债务人的债务，加重部分的效力并不及于保证合同。主合同履行期限的约定变更，如果未经保证人书面同意，亦不会使保证人免除责任，只是变更后的履行期限并不对保证人产生效力。该司法解释中未提“变更”字样而是代以“变动”字样，或许是为了避免与《担保法》24条中的“变更”字样产生明显而直接的冲突。如此，该解释所列举的主合同非要素的变动不属于合同变更的范围，并把《担保法》24条所指合同变更缩限于要素变更。此处亦体现着对债之非要素变更的认识，虽然不甚明确，至少在法源的意义上有了债之要素与非要素的区分，并产生不同的法律效果。

　　结语

　　更改所具有的主体变更已有债之移转制度所包含，在称谓更改概念时，可使其不包含主体部分，正如我们在称债之变更时仅采其狭义含义(内容变更)。更改我们亦可采此方式专指内容的更改。立法中虽无更改概念，我们在理论和实践中不妨承认经过限定的更改制度，使《合同法》关于变更的规定仅限于非要素部分，以保持债之同一性的界定。债之要素的变更则以更改规则调整，即以更改规则填补因变更概念的狭窄而使法律产生的漏洞。此处要注重当事人的意思，也为私法自治的需要。对以新合同取代旧合同意愿的探求，即使当事人在协议中约定未变更的部分适用原合同的规定，如新合同已对旧合同的重要(基本)部分作了变更，仍认为新合同已取代了旧合同。旧合同中未失效的条款已不足以使其成为独立的合同存在，仅为新合同的补充条款，是新合同的一部分而不再是旧合同的一部分，因其是在新合同中发挥效力而非旧合同中。此种情形仍认为合同的更改而非变更。更改经过扬弃而不必坚守传统的观念，更改制度应该有新的生存空间，从而使该古老制度展现新的生机。可见更改制度是有实际意义的，亦有立法上的需要。因此，在我国未来的《民法典》中债之更改应有其规定，当然应限于内容之要素部分，如《意大利民法典》模式。债之移转仍采《德国民法典》模式。至于非要素之内容变更不必在民法中明文规定，当然立法亦不禁止，由当事人依意愿为之。另外更改亦不必强调为债消灭的方式，因其并不为债之绝对消灭，至于应置于何处，则看法典逻辑构造的需要而探求一合理的位置。