从各国的做法来看，它们在违约责任能否替代的问题上，尽管历史传统不同，法学理论不同，但是发展趋势是趋同的。不论是大陆法系的“实际履行优先”，还是英美法系的“损害赔偿优先”，在司法实践中都趋向一个基本一致的状态：该实际履行就实际履行，该损害赔偿就损害赔偿。形成这一共同趋向的原因主要应当从合同法所反映的经济生活中去寻求。
大陆法系的“实际履行优先”和英美法系的“损害赔偿优先”从来都不是绝对的。但是，在19世纪末以前，由于大陆法系更多地受到罗马法的影响，而英美法系国家的经济方式相对更为自由，因而在违约责任的法律制度上表现出较大差异。随着历史的发展，经济全球化的进程使经济法律制度在许多方面的趋同现象日益明显。当然，“趋同”不等于“一致”，各国在上述法律制度方面的细微差异仍然是存在的。但是，这种差异已经不足以对我们分析违约责任替代问题产生重大影响，而它们的趋同却为我们的分析奠定了基础，使这种分析在许多国家具有基本的共性。
合同的稳定性是经济生活稳定性的必然要求。因此，没有任何理由支持合同可以随意变更。这一原则反映到违约责任上，就产生了在一定条件下应当迫使违约方实际履约的规则。但是，经济生活的不稳定性又要求合同制度与之相适应。这一要求反映到违约责任上，又产生了在一定条件下应当允许违约责任替代的规则。因此，违约责任的可替代或不可替代，在本质上是由经济生活的稳定性和不稳定性决定的，而不是由“法律传统”决定的。下面的例子表明，像德国这样相对最为严格的遵循“实际履行优先”的国家，也不能不适应经济变化的要求。
第一次世界大战结束后，德国发生了前所未有的恶性通货膨胀，马克的币值跌落到1914年马克币值的万亿分之一，许多长期合同失去了价金与给付之间的等价性，“交易的基础消失了”，“面临严峻的考验”（注：参见《德国民商法导论》第154页。）。德国法官在1920 年的一个涉及货币重新估价的判决中，不再刻板坚持“合约必须遵守”的原则。该案涉及一个签订于1912年的长期租赁合同，该合同规定，一方以某一固定价格向另一方供应取暖用的蒸汽。但是，契约签订后，蒸汽的成本不断地大幅度上涨，为此，供应蒸汽的一方认为，除非调整价格，否则无法供应蒸汽。德国最高法院判决认为，供应方不必实际履行合同。这个案件最终将蒸汽价格提高到契约规定的标准之上。法院认为，“不这样做，情势就会变得完全无法承受，从而成为对诚实信用原则和所有正义公平理念的嘲弄。”（注：《德国最高法院民事判决汇编》。）
积极主张违约责任替代的美国学者，在这方面的理论阐述更为强劲，对于我国完善适应社会主义市场经济的合同法律制度，有很强的借鉴意义。著名合同法学者，前耶鲁大学法学教授，前美国法学会合同法特别顾问科宾，在其合同法经典巨著《科宾论合同》的开篇中指出：“合同法为之努力的，乃是实现由允诺之作成而产生的合理预期”，这是人们创立合同法的“主要的基本目的。”“合理预期必须是大多数人愿意抱有的预期，而能够强制执行允诺必须是大多数人愿意履行的承诺。”（注：〔美〕AL科宾：《科宾论合同》上册，北京，中国大百科全书出版社1997年11月第1版，第1页。）按照科宾的观点，如果一项承诺是大多数人都不愿意履行的，那就不能强制承诺人履行。美国另一位著名学者迈克尔·D·贝勒斯对这种观点的阐述更为明确。他说：“法律， 尤其是私法是为尽可能地增加经济价值和财富而设计的。法律强制的主旨或标准在于为促使将来价值最大化的行为创造动因。”（注：〔美〕迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，北京，中国大百科全书出版社 1996年1月第1版，第174页。）他认为，按照经济分析的观点， 当事人的自由就自由本身的目的而言并不重要，它所以重要，乃是因为其价值须经自由选择当事人来确定，因为它可以确保当事人期待从契约中获得利益，并因而使价值更高。如果一个人不愿意承担一项已经承诺的义务，那么，强制执行该义务便是不合理的。他甚至认为，经济分析的观点支持一种自由，即“违约的自由”。如果一方当事人发现另一笔交易即使在支付了这笔交易的赔偿金的情况下仍可赚取更多的利益，则该当事人有违约之自由。同样，如果关于契约期待利益的最初判断是错误的，而且一方当事人会因为完结这笔交易而遭受损失，那么在损害赔偿少于履行费用的情况下，他可以自由地违约，而且应该违约。（注：〔美〕迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，北京，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第174页。）由此可见，美国的法学家和经济学家们十分有力地说明了违约责任替代的合理性。 |
