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合同的成立

中国合同法律网 2010-8-30 　来源：　编辑：

关于合同是否成立的纠纷案

[案例]

1989年4月4日，香港C公司向我F 公司在港的代理商S公司发来出售鱼粉的实盘，并规定于当天下午5时前答复有效。该实盘主要内容是：秘鲁或智利鱼粉，数量：10，000公吨，溢短装 5％，价格条款：C&F上海，价格每公吨：483美元，交货期：1989年 5-6月，信用证付款，还有索赔以及其他条件等。当天，S公司与我在北京的F公司联系后，将F公司的意见以传真转告C公司，要求C公司将价格每公吨从 483美元减至当时国际市场价每公吨480美元，同时对索赔条款提出了修改意见，并随附F公司提议的中国惯用的索赔条款，并明确指出：“以上两点如同意，请速告知，并可签约”。

4月5日，香港C公司与F公司直接通过电话协商，双方各作了让步，F公司同意接受每公吨483美元的价格，但坚持修改索赔条款，即：“货到45天内，经中国商检机构检验后，如发现问题，在此期限内提出索赔。”结果，C公司也同意了对这一条款的修改。至此，双方口头上达成了一致意见。4月7日，C公司在给F公司的电传中，重申了实盘的主要内容和双方电话协商的结果。同日，F公司回电传给C公司，并告知由F公司的部门经理某先生在广交会期间直接与C公司签署合同。

4月22日，香港C公司副总裁来广交会会见了F公司部门经理，并交给他C公司已签了字的合同文本。该经理表示要审阅后再签字。四天后(4月26日)，当C公司派人去取该合同时，F公司的部门经理仍未签字。C公司副总裁随即指示该被派去的人将 F公司仍未签字的合同索回。5月2日，C公司致电传给F公司，重申了双方4月7日来往电传的内容，并谈了在广交会期间双方接触的情况，声称要对F公司不执行合同，未按合同条款规定开出信用证所造成C公司的损失提出索赔要求，除非F公司在 24小时内保证履行其义务。

5月3日，F公司给C 公司发传真称：该公司部门经理某先生 4月22日在接到合同文本时明确表示：“须对合同条款作完善补充后，我方才能签字。”在买卖双方未签约之前，不存在买方开信用证问题，并对C公司于4月 26日将合同索回，F公司认为C公司“已改变主意，不需要完善合同条款而作撤约处理，没有必要等我签字生效”，并明确表示根本不存在要承担责任问题。5月 5日，C公司致电传给F公司，辩称，该公司索回合同不表示撤约，双方之间有约束力的合同仍然存在，重申要对所受损失保留索赔的权利。

5 月6日，F公司作了如下答复：“1．买方确认卖方递的报价、数量并不等于一笔买卖最终完成，这是国际贸易的惯例。2、4月 22日，我方明确提出要完善、补充鱼粉合同条款时，你方只是将单方面签字的合同留下，对我方提出的要求不作任何表示。3、4月 26日，未等我方在你方留下的合同上签字，也不提合同条款的完善、补充，而匆匆将合同索回，也没提出任何意见。现在贵公司提出要我开证履约，请问我们要凭以开证的合同都被你们撤回，我们怎么开证履约呢?

上述说明，你方对这笔买卖已毫无诚意，时隔多日又重提此事，为此，我们对你方的这种举动深表遗憾。因此，我们也无需承担由此而引起的任何责任。”

5月15日，C公司又电传给F公司，告知该公司副总裁将去北京，并带去合同文本，让F公司签字。

5 月22日，C公司又发电传给F公司，称：因C公司副总裁未能在北京与F公司人员相约会见，故将合同文本快邮给F公司，让其签字。并要求F公司答复是否打算签合同还是仍确认双方不存在合同关系，还提出如不确认合同业已存在，要F公司同意将争议提交伦敦仲裁机构仲裁。5月23日，F公司电传答复C公司，再次重申该公司5月3日和6日传真信件的内容。

6月7日，C公司又致电传给F公司，重达了双方往来情况，重申合同业已成立，再次要求F公司确认并开证。6月12日，F公司在给C公司的传真信中除重申是C公司于4月26日将合同索回，是C公司单方面撤销合同。并告知，F公司的用户已将定单撤回，还保留由此而引起的损失提起索赔的权利。同时表示，在事隔一个多月后，F公司已无法说服用户接受C公司的这笔买卖，将C公司快邮寄来的合同文本退回。

6月17日和21日，C公司分别电告F公司和S公司，指出F公司已否认合同有效，拒开信用证等，C公司有权就此所受损害、费用、损失要求赔偿。双方多次的协商联系，均坚持自己意见，始终未能解决问题。

1989 年7月26日，香港C公司通过律师，向香港最高法院提起诉讼，告我F公司违约，要求法院判令F公司赔偿其损失。香港最高法院受理了此案，并于1990年1 月3日作出了中间性裁决。裁决书裁定中国F公司赔偿原告C公司的损失及其利息。3月27日，香港最高法院又对上述赔偿金额和利息作出估价，共85万美元。同时，草拟并公布了最终判决。4月9日，香港最高法院作出正式的最后判决，判决我F公司赔偿C公司的损失以及自 1989年7月1日至1990年3月27日的利息损失共计85万美元。

[分析]

这是一起关于合同是否成立的纠纷案，从上述概要介绍中，可以看出案情并不很复杂，双方争论的焦点主要集中在合同是否成立的问题上。香港C公司认为，F公司在接到C公司的实盘后，仅对价格和索赔条款提出不同意见，而在第二天的电话协商中，双方已就此取得了一致意见，即C公司同意了F公司对索赔条款的修改，F公司同意接受实盘中的价格条件，合同已于此时成立，C公司还认为，F公司通知该公司部门经理在广交会期间签署书面合同，这仅仅是一种形式(a mere formality)而已。而F公司认为，双方虽口头上就合同主要内容协商一致，但F公司提出要签署书面合同，合同应从双方正式签署后生效。当F公司接到对方已签字的合同文本后，提出要对C公司提供的合同文本进行完善补充，C公司未表态，后又将合同文本索回，F公司认为是C公司“撤约’，合同并未成立生效，当然谈不上要其履行开证问题。

双方争论的问题，具体采说，有这样几点：(一)双方于4月5日通过电话协商达成一致意见是否表示合同已于此时成立?(二) F公司要求签署书面合同是否仅仅是一种形式而不会影响到合同的有效成立?(三)F公司在收到C公司已签字的合同后四天内，仍未签字是否构成拒绝签约? (四)C公司在F公司还没有签字的情况下，又将合同索回是否是“撤约”?此外，还涉及到境外法院的判决在我国国内的承认与执行以及法律适用的问题。本案主要是前两个问题。

一、在有关合同成立的问题上，各国的法律以及有关国际公约的规定，既有相同的地方，也有不同的地方。相同的地方就是：合同的成立，需要一方的要约和另一方的承诺，即双方当事人的意思表示需一致。然而，各国的法律，包括国际公约(例如《联合国国际货物销售合同公约》)和我国的《涉外经济合同法》对此也有不同的地方，规定并不完全一致，甚至还有尖锐的冲突，特别是在一些具体问题上，包括要约的拘束力，承诺生效的时间以及合同成立的形式等问题上，各国法律规定就很不一致。例如，关于要约的拘束力，大陆法系认为：要约在到达受约人后，要约生效，要约人受该要约的拘束，即如果要约有有效期，则在有效期内不能撤销要约。如无有效期，则在“可望承诺达到的期限内”不能撤销要约。而英美法则认为：要约在到达受约人后，在受约人发出承诺前，要约人可随时撤销要约，而不论要约是否规定了有效期。本案是由于在合同成立的形式要求上的差异引起的。

西方主要工业国家的法律认为，合同可以通过口头，书面以及行为等方式订立，《联合国国际货物销售合同公约》基本上也是这样规定的。在合同形式问题上，尤其是商务合同，他们一般都采取“不要式”原则，只是对少数合同，法律认为必须采取特定的形式，否则合同无效或者不能强制执行，如不动产买卖合同就需要特定形式。本案中，如按西方国家或国际公约合同法的原则，则4月5日双方电话协商一致，合同即可成立。F公司后来要求签订书面合同，也应看作为仅仅是一种形式，是证明合同业已存在的证据，并不影响合同的效力。但在我国，在合同成立的形式问题上，法律规定就不一样。我国《涉外经济合同法》第七条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。”很显然，根据我国法律，本案中C公司与F公司在4月5日通过电话方式达成的口头协议并不能表示合同已于此时成立。即使后来双方于4月7日的电传来往中达成一致，但F 公司在电传中明确表示将要签署书面合同，这就表明，双方只有在签署合同后，才能使合同正式成立，双方才受到合同条款的约束。因此在此案中，按我国法律规定，口头合同(电话协商一致)无法律约束力，而通过电传达成的协议，在F公司要求签订书面合同的情况下，只有双方都签字后，才能认为合同成立，如一方未签字。不能认为合同成立，要求签订书面合同在此案中不仅仅是一种形式，而是合同成立的一个基本条件。

《联合国国际货物销售合同公约》已于 1988年1月1日生效，我国是该公约参加国之一(截止1989年2月，包括中国在内，共有 19个国家参加了该公约，它们是：阿根廷、澳大利亚、奥地利、丹麦、埃及、芬兰、法国、前民主德国、匈牙利、意大利、莱索托、墨西哥、挪威、瑞典、叙利亚、南斯拉夫、美国、赞比亚和中国)。既然参加了该公约，该公约对我就适用。我国法律规定：我国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同我国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。在这个问题上，我国原则上采用国际法优于国内法的原则。但是，对国际条约中我国声明保留的条款除外。本案如适用该公约就涉及到保留条款问题。虽然该公约规定了国际货物买卖合同可以以口头和书面等方式订立，但我在批准参加该公约时提出了两项保留：一是根据公约第95条的规定，我国在核准书中声明不受公约第1条(1)款b的约束，即不同意扩大公约的适用范围，因此，对于我国公司来说，公约仅适用于在缔约国的当事人间签字的合同；二是根据公约第96条的规定，我对公约的第 1l条第29款及有关的规定提出了保留，即不可以口头方式或其他非书面方式成立合同，因此，我国公司对外签订、修改协议，终止合同时都应采用书面方式。上述这两点都排除了公约对此案的适用。

因此，无论根据国际条约还是我国的法律规定，本案中双方当事人之间不存在合同关系，当然我F公司就谈不上履约开证的问题。

二、关于我F公司在收到合同文本后四天内仍未签字问题，按我国法律规定，在正式签署合同前，F公司在法律上不应承担任何责任，这是因为合同仍未有效成立。但是，律师认为，我F公司在做法上值得改进。当F公司收到C公司已签了字的合同文本时，除需告诉对方要审查合同条款外(完善补充合同条款)，还应及时提出具体意见，包括不予签字的意见。否则，在事隔四天后仍未签约，有可能授人以柄。

三、对于C公司在F公司没有签字的情况下索回合同事，存在着几种可能性。一种可能是C公司误以为合同已经成立，签订合同仅仅是手续问题，无关紧要，本案中就是这种情况；另一种可能是C公司不准备与F公司再做这笔交易，F公司就是这样认为的。不管哪一种情况，从法律上来说，责任应由C公司负责。但我F公司在争议发生后的通信往来中，没有进行有力的驳斥，几次提及此事时，用“撤约”一词(从内容上看，“约”是指合同，而不是要约或其它)，似欠妥，容易给对方钻空子，事实是合同未成立，无“约”可“撤”。

四、关于我国对待境外法院(包括港、澳等)的判决的承认和执行问题。根据我国法律以及有关实践，凡我国加入的有关司法协助的国际条约，或与我订有司法协助双边协定，该国际条约缔约国或双边协定缔约方均可要求我国人民法院按条约或协定规定予以承认和执行。在非上述两种情况下，也可以根据对等原则，即对方国家(地区)承认和执行我人民法院的判决，我人民法院也承认和执行对方法院的判决。但据说，上海还没有这方面的先例(兄弟省市是否有例不详)。但无论在什么情况下，要求在我国承认和执行的境外法院的判决，都必须是先生效的最终判决，并不得违反我国法律的基本原则和基本社会公共利益。

五、关于法律适用问题。由于各国法律的规定不完全一样，甚至存在着尖锐的冲突，适用哪一国的法律来解释合同和处理可能产生或已经产生的争议，对当事人来说，就显得十分重要。同时，法律适用又是一个比较复杂的问题。现就我国涉外经济合同法对此问题的规定加以概要介绍。涉外经济合同法对法律适用问题确立了以下三项基本原则：

(1)尊重当事人选择的原则。我国法律认为“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”。

(2)最密切联系原则。涉外经济合同法采用了西方各国较多适用的这一学说，它规定，在当事人没有选择适用的法律时，则“适用与合同有最密切联系的国家的法律”。目前，国际上对此一般都采用缔约地法和履行地法的原则。

(3)适用国际惯例的原则。涉外经济合同法认为，在我国法律对此没有规定时，“可以适用国际惯例”的规定。

值得拄意的是，涉外经济合同法对在我国境内履行的中外合资和中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源的合同，则应“适用中华人民共和国法律。”

本案中由于双方对合同成立与否各执一词，主要取决于法院如何适用法律的问题．但在订立合同时，应考虑法律适用问题。当然，我们应尽可能争取适用我国法律，在了解对方国家或第三国法律的情况下，也可考虑适用对方国家或第三国的法律。

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