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| 中国合同法律网 2010-8-19 来源： 编辑： |
承揽合同中的风险负担
风险负担是指在双务合同中，因不可归责于双方当事人的事由而造成标的物的毁损、灭失，由此产生的损失由谁承担的法津制度。承揽合同涉及的标的物主要是原材料和工作成果，其风险负担主要指原材料和工作成果在交付前的意外毁损、灭失所造成损失应由谁来承担。
我国《合同法》关于风险负担采用交付主义为一般原则。严格地讲，风险负担的一般规则主要适用于买卖合同。因为买卖合同是《合同法》所列合同中最为典型，也是现实商品交换中最为典型的合同形式。我国《合同法》虽没有明文规定承揽合同中的风险负担问题，但规定其他合同在法律和当事人没有明确规定时，应当参照买卖合同确定其权利义务。所以，买卖合同中有关风险负担的规定也可以说具有一般规定的特点。
对于风险负担的承担，存在两种不同的主张。一种观点认为，应当采取风险随所有权转移的规则，即风险负担的所有人主义因为“在大多数场合，货物的风险随货物的交付而移转与货物的风险随货物所有权的移转的结果相同。”这种观点认为，标的物的风险应与听有权一致，谁享有对标的物的所有权，谁就承担该标的物的风险负担。另一种观点认为，标的物的风险负担应与标的物的交付相一致，即风险负担的交付主义。标的物交付前由交付人承担，交付后由受领人承担。所有权主义是基于风险与利益一致原则，体现公平；交付主义是根据占有原则，体现简便。根据我国《合同法》第142条的规定：“标的物损毁、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”可以看出，风险负担并非一概而论，而是对风险负担进行了划分，即以标的物的交付作为判断标准，进一步说，如果当事人就买卖合同达成了协议，只要不实际交付，就不存在标的物风险的转移：正如有学者所言“因为当事人之间单纯的合意，只能发生债的关系，而不能发生物权移转的效力一所有权必须从交付时才能发生移转，从而使标的物的毁损灭失的风险负担也与交付密切联系在一起。”律师同意这一观点。
我国《民法通则》虽没有对风险负担作出规定，但实践中长期适用的是所有权说。根据《合同法》对买卖合同中风险负担的规定可知，我国《合同法》中风险负担的确定是以标的物交付为主要标准的。具体到承揽合同中，风险负担的确定应区分原材料和工作成果而不同。
一、关于原材料的风险负担
1．定作人提供材料时的风险负担
由定作人提供的材料发生毁损灭失，各国民法典一般都规定，承揽人对此不承担毁损灭失的风险。如《德国民法典》第644条第1款第3项规定：“承揽人对定作人所提供的材料意外灭失或意外毁损，不负其责任。”《法国民法典》第1789条规定：“在承揽人仅提供了劳务，材料灭失时，承揽人仅对于其本身的过失负担赔偿责任。”可见大陆法系国家主要采纳定作人承担材料风险的规则。
我国《合同法》对此没有作出明确的规定，但在《合同法》的起草过程中，对于承揽合同中由定作人提供材料的风险是采取交付移转风险规则，还是由所有人承担风险的规则，存在不同的观点：一种观点认为，尽管材料是由定作人提供的，但在法律上所有权并未移转，定作人理应承担材料毁损灭失的风险。承揽人没有取得定作人提供材料的所有权，且对材料不享有任何收益，由其承担材料毁损灭失的风险，其获得利益与承担风险之间失衡，违反了权利义务相一致原则。另一种观点认为，应当采纳交付移转风险规则，因为一旦定作人将其提供的材料移交给承揽人以后，尽管该材料的所有权没有发生移转，但因为定作人对该材料不能直接占有和控制，从而无法防范风险的发生，而材料处于承揽人控制之下，承揽人能够有效地防范风险的发生，更何况在承揽人控制之下发生了原材料的毁损灭失，承揽人对此是否尽到了保管义务，很难判断，所以在承揽人占有期间，仍要定作人来承担材料毁损灭失的风险是不合理的。律师同意后一种观点。
另外，从《合同法》对买卖合同中风险负担所采取交付主义的规则看，由定作人提供材料的风险，应当以交付为标准确定。即在交付承揽人之前，由定作人承担，在交付承揽人之后，由承揽人承担。一方面，我国《合同法》关于买卖合同标的物风险负担的确定是采交付主义，如果承揽合同中原材料的风险负担采传统的所有权主义，就会出现同一部法律中有不同标准的混乱局面；另一方面，对于定作人来说，虽然这时原材料的所有权仍属于定作人，但定作人实际上已丧失了对原材料的控制权，无法采取相应的措施来预防风险的出现，仍由定作人承担原材料的风险是不公平的同时，虽然承揽人对由定作人提供的原材料不享有所有权，但通过原材料转化为工作物的方式可以取得报酬，实质上也是从定作人提供的原材料上获得一定的利益，根据风险与利益相一致原则，由其承担对定作人提供的原材料的风险负担，并不丧失公平性。另外，让承揽人承担原材料的风险，有助于承揽人加强对原材料的保管，防止其因保管不善导致原材料毁损、灭失。《合同法》第265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”
2.承揽人提供材料时的风险负担
承揽人提供材料时，在承揽工作所需的原材料转化为工作成果之前，与定作人无关，原材料毁损、灭失的风险由承揽人自己承担，是无疑的。因承揽人提供材料的目的，是为了获取报酬和材料费，对材料的保管于其有切身利益。从风险和利益应相一致的原则出发，由承揽人承担风险是非常合理的。
二、关于工作成果的风险负担
早在罗马法中，就对工作成果的风险负担原则作出了规定，工作成果交付之前，风险由承揽人承担；交付后，由定作人承担。
罗马法的这一做法被大陆法系的大多数国家所继受。即对工作成果的风险负担采取交付主义原则，但定作人受领迟延的例外。如《德国民法典》第644条规定：“（1）工作验收之前，由承揽人承担风险。定作人迟延验收的，风险移转于定作人：对定作人提供的材料意外灭失或者意外毁损，承揽人不负责任：（2）经定作人要求，承揽人将工作成果送至履行地以外的其他地点时，准用第477条关于买卖的规定。”我国台湾地区《民法典》第508条亦有类似规定：“工作毁损、灭失之危险，于定作人受领前，由承揽人承担，如定作人受领迟延者，其危险由定作人承担。定作人所供给之材料，因不可抗力而毁损、灭失者，承揽人不负责任。”虽然这些规定并未明确的说明材料与工作成果应实行不同的风险负担规则，但依其文义可解释为，在工作验收之前，危险由承揽人承担，但在定作人迟延验收时，危险移转于定作人。承揽人对定作人所供给的材料的意外灭失或意外毁损，不负其责任。
根据我国《合同法》的规定，承揽合同工作成果的风险负担，以交付为标准确定。在交付前由承揽人承担，在交付后由定作人承担，因此确定工作成果的风险负担，实际上就是确定工作成果是否交付，定作人自提货物的，以承揽人通知定作人的提货日期为交付日期，但应考虑定作人必要的在途时间，提货地点为承揽人完成工作的地方，或者双方约定的其他地方；承揽人送货上门的，定作人实际接收的日期为交付日期，交付地点为定作人所在地，或者当事人双方约定其他地方；承揽人代办托运的，以承运签发单上记载的日期为交付日期，运输部门接收货物的地点为交付地点。定作人受领迟延，实际上是一种违约行为，因定作人受领迟延所产生的风险应由定作人承担。根据这一原则来确定工作成果的风险负担，避免了确定工作成果所有权时的繁琐，更为简便易行。 |
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