林业政策法规概述及《农村土地承包法》解读

——在全省集体林权制度改革培训班上的讲授提纲

省林改办周宝中

（2007年7月）

集体林权制度改革是改革开放以来继联产承包责任制后党在农村的又一重大改革，是一项政策性强、涉及面广、影响深远的重要工作，社会各界和广大林农群众都非常关注。为进一步推进我省集体林权制度改革工作，省政府《意见》决定在沐川县试点的基础上，2007年各市（州）加快试点，2008年全面推开；2009年全面完成。由于时间紧、任务重、要求高，必须规范改革工作的具体程序和操作方式，以确保全省集体林权制度改革工作顺利实施。为此，首先要加大培训力度，确保每一个参与改革的工作人员能正确运用相关政策法规，统一方法、步骤和标准要求，保质保量完成改革。

下面我分林业政策法规概述和《农村土地承包法》相关条款解读两个部份向大家作一介绍：

第一部分林业政策法规概述

改革开放以来，我国林业法律体系从无到有，逐步建立和健全。到目前为止，已初步形成了以《森林法》、《野生动物保护法》、《种子法》和《防沙治沙法》四大法律为基础，国务院行政法规、地方性法规以及部门规章和地方政府规章相配套的，较为完备的林业法律体系。现行有效的法律、法规和规章共计80部，涉及具体行政执法职权共218项。另外还有数量较大的各种林业政策与之配套。林业法律规范的表现形式主要有：法律、法律性决议和决定、行政法规、地方性法规、行政规章（包括部门规章和地方政府规章）、自治条例和单行条例、法律解释、我国政府已参加的国际条约和国际协定等。要想在短期内了解和掌握这些法律规定，胜任林改工作，除了边学边干外，还需对林业的法律法规体系的概貌和基本框架，以及一些带共性的东西有个初步的了解，方能有重点和针对性地学习林改工作所需要的东西，起到事半功倍的效果。

一、林业法律体系

（一）法律

是指国家最高权力机关——全国人大制定的规范性文件。主要包括：《森林法》、《野生动物保护法》、《种子法》、《防治治沙法》等。

（二）法律性决议和决定

如：全国人大通过的《关于开展全民义务植树运动的决议》等。

（三）行政法规

是指国务院按照法定程序制定的规范性法律文件的总称，包括条例、规定、办法等。如：《森林法实施条例》、《野生植物保护条例》、《森林防火条例》、《关于开展全民义务植树运动的实施办法》、《植物检疫条例》等。

（四）地方性法规

是指地方各级权力机关所制定的规范性法律文件。我省有7部：《四川省〈中华人民共和国野生动物保护法〉实施办法》、《四川省绿化条例》、《四川省长江防护林体系管理条例》、《四川省木材运输管理条例》、《四川省植物检疫条例》、《四川省森林公园管理条例》、《四川省天然林保护条例》。

（五）行政规章

行政规章由于其制定主体的多元化，因而其数量在我国行政

法律规范中所占的比例也最大，仅林业上目前有效的就多达约60多部。

1．部门规章（约60部）：是指国务院各部、委、局依照法定程序所制定和发布的规定。如《林木林地权属争议处理办法》、《占用征用林地审核审批管理办法》、《林业行政处罚程序规定》等。

2．政府规章（有5部）：是指省级政府和较大的市政府依照法定程序所制定和发布的规定。我省有《四川省森林防火实施办法》、《四川省沿江漂本保护管理办法》、《四川省林木采伐管理办法》、《四川省森林消防专业扑火队建设和管理办法（试行）》、《四川省森林病虫害防治实施办法》。

（六）自治条例和单行条例

如：《甘孜藏族自治州自治条例》等。

（七）法律解释

法律解释又分为立法解释和司法解释两种。如：九届全国人大第23次常委会审议通过的《关于〈刑法〉》第228条、342条、第410条的解释》【《刑法》第228条、342条、第410条中规定的“违反土地管理法规”，包括《森林法》；第410条规定的“非法批准征用、占用土地”；包括林地】；《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕36号）、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号］、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕15号）等。

（八）与林业行政管理有关的国际条约和国际惯例

如：《濒危野生动植物种国际贸易公约》、《中日保护候鸟及其栖息地环境协定》等。

另外，与林业法律体系相配套的还有各种规范性文件。那么，什么是规范性文件呢？规范性文件是指各级人民政府及其工作部门为实施法律、法规和规章；按规定程序发布，在一定时间内相对稳定，规定公民、法人或其它组织的权利义务，并具有普遍约束力的文件总称，包括规定、办法、细则、通知、通告、布告等。

二、法律体系中的效力等级关系

三、法律法规冲突的解决原则

（一）就高不就低。效力等级高的规定与效力等级低的规定不一致的，适用效力等级高的规定；

（二）就新的、特别规定，不就旧的、一般规定；交叉情况由制定机关裁决。同一机关制定法律、法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定；特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的一般规定与旧的特别规定不一致的，如何适用问题由制定机关裁决。

（三）规章抵触，国务院裁决。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

（四）地方性法规与部门规章抵触，由国务院提出意见。地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致的，如何适用问题由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。

（五）自治条例和单行条例、特区法规在本区域内优先适用。

（六）不溯及既往原则。法律、法规、规章及自治条例、单行条例不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权益而作出的特别规定除外。

（七）可以改变或撤销法律、法规、自治条例和单行条例、规章之规定的情况。有下列情形之一的，上级机关可以按规定的权限对下级机关制定的规定予以改变或者撤销：

l、超越权限的；

2、下位法违反上位法规定的；

3、规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；

4、规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；

5、违背法定程序的。

第二部份《农村土地承包法》相关条款解读

在集体林权制度改革中，直接有关的法律有四部：即《森林法》、《农村土地承包法》、《档案法》和《村民委员会组织法》。而《农村土地承包法》又与农村集体林地最为密切。

一、《农村土地承包法》赋予林业部门的职责

第十一条 国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。

本条是对农村土地承包行政管理部门的规定。

（一）国务院林业行政主管部门的主要职责

根据有关规定，国家林业局的主要职责有10项。与农村土地承包关系密切的有如下各项：

（1）研究拟定森林生态环境建设、森林资源保护和国土绿化的方针、政策，组织起草有关的法律法规并监督实施。

（2）拟定国家林业发展战略、中长期发展规划并组织实施；管理中央级林业资金；监督全国林业资金的管理和使用。

（3）组织开展植树造林和封山育林工作；组织、指导以植树种草等生物措施防治水土流失和防沙、治沙工作；组织、协调防治荒漠化方面的国际公约的履约工作；指导国有林场（苗圃）、森林公园及基层林业工作机构的建设和管理。

（4）组织、指导森林资源（含经济林、薪炭林、热带林作物、红树林及其他特种用途林）的管理；管理国务院确定的重点林区的国有森林资源并向其派驻森林资源监督机构；组织全国森林资源调查、动态监测和统计；审核并监督森林资源的使用；组织编制森林采伐限额，经国务院批准后，监督执行；监督林木、竹林的凭证采伐与运输；组织、指导林地、林权管理并对依法应由国务院批准的林地征用、占用进行初审。

（5）研究提出林业发展的经济调节意见；监督国有林业资产；审批重点林业建设项目。

（6）指导各类商品林（包括用材林、经济林、薪炭林、药用林、竹林、特种用造林）和风景林的培育。

（7）组织指导林业科技、教育和外事工作；指导全国林业队伍的建设。

（二）县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门及其职责

县级以上地方人民政府农业、林业等主管部门的设置与国务院有所不同。如有的地方农业行政主管部门与牧业行政主管部门是分开设置的，主管农村土地承包的部门有农业局、林业局、畜牧局、水产局等。所以本条表述为“县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门”。这样表述更符合实际情况。

县级以上地方人民政府有关部门负责本行政区域内农村土地承包及承包合同的管理工作。同级各部门以及上下各级部门工作各有分工。一般来说，下级部门的工作较上级部门更为具体。县级以上地方人民政府有关部门的工作有如下一些方面：

（1）起草、制定有关地方法规、规章。地方法规由地方人大通过。全国大部分省、自治区、行政法规具体落实到地方性法规中，以规范地方的土地承包工作。

（2）制定统一的合同文本，对土地承包登记造册，确权发证。办理审批、备案等。

（3）指导签订土地承包合同、合同的履行以及土地承包经营权的流转等。

（4）进行农村集体经济组织建设。

（5）建立农村社会化服务体系。

（6）建立农村土地承包及承包合同档案。

（7）培训土地承包合同管理人员。

（8）调解农村土地承包经营纠纷。

（三）乡（镇）人民政府的职责

乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府一般不分设职能部门，但有工作分工，一般设土地承包合同管理的专门人员，从事具体指导土地承包合同的签订、履行以及其他合同管理工作，其工作由乡（镇）人民政府负责。同时，前面所讲的中央和县级以上地方人民政府职能部门有关土地承包及承包合同的管理工作大部分都要由乡（镇）人民政府具体落实。

二、关于家庭承包的部分条款

第十二条 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。

国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。

本条是对如何确定发包方的规定。

本条分别规定了农村集体所有的土地和国家所有依法由农民集体使用的土地如何发包的问题。分述如下：

（一）农民集体所有的土地

农民集体所有土地发包方的确定有三种情况：

1．农民集体所有的土地，依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。这里的“村”指行政村，即设立村民委员会的村，而不是指自然村。农民集体所有的土地，依法属于村农民集体所有是指属于行政村农民集体所有。

农民集体所有的土地，由村集体经济组织或者村民委员会发包。这是因为我国实行农村土地承包经营制度以后，有些村没有集体经济组织，难以完成集体所有土地的发包工作，需要由作为村民自治组织的村民委员会来行使发包土地的职能。因此，如果该村有集体经济组织，就由集体经济组织发包；如果没有集体经济组织，则可以由村民委员会发包。

2．已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包这里的村民小组是指行政村内由村民组成的组织，它是村民自治共同体内部的一种组织形式，相当于原生产队的层次。本条规定“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的”土地是指，该土地原先分别属于两个以上的生产队，现在其土地仍然分别属于相当于原生产队的各该农村集体经济组织或者村民小组的农民集体所有。

已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。这也是根据谁所有谁发包的原则确定的。目前，有许多村民小组并没有设立集体经济组织，则可以由村民小组发包。

3．村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。这里的“村内各集体经济组织农民集体所有的土地”，指的是前面提到的“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的”土地。按照谁所有谁发包的原则，应当由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。但是，许多村民小组也不具备发包的条件，或者由其发包不方便，实践中由村集体经济组织或者村民委员会代为发包。虽然由村集体经济组织或者村民委员会代为发包，但并不能因此改变所有权关系。

（二）国家所有依法由农民集体使用的农村土地

国家所有依法由农民集体使用的农村土地，虽然所有权不属于使用该土地的农民集体，由于是作为农村土地由农民集体使用从事农业生产的，法律规定也实行承包经营。此类土地由国家发包没有必要，也不现实。因此规定由农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。具体由谁发包，应当根据该土地的具体使用情况而定。由村农民集体使用的，由村集体经济组织发包，村集体经济组织未设立的，由村民委员会发包。由村内两个以上集体经济组织的农民集体使用的，由村内各集体经济组织发包，村内各集体经济组织未设立的，由村民小组发包。村内各集体经济组织或者村民小组发包有困难或者不方便的，也可以由村集体经济组织或者村民委员会代为发包。

第十三条 发包方享有下列权利：

（一）发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；

（二）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；

（三）制止承包方损害承包地和农业资源的行为；

（四）法律、行政法规规定的其他权利。

本条是对发包方权利的规定。

本条规定的发包方的权利是法定权利，即使在承包合同中未约定，也仍然依法享有这些权利；同时，也不得在承包合同中限制这些权利，如果有限制这些权利的条款，则该条款无效。现将本条规定的这几项权利分别说明如下：

（一）发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地的权利这是发包方的发包权，是享有其他权利的前提

发包方可以发包的土地有两类：一类是本集体所有的农村土地；另一类是国家所有依法由本集体使用的农村土地。对于第二类土地发包人虽然不是所有人，也享有法律赋予的发包权。

（二）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地的权利

土地是一种宝贵的自然资源，是人类生存和生活的基本生活资料。随着我国人口的增长和经济的发展，有限的土地资源与无限的土地需求的矛盾日益突出。我国是一个人口众多的农业大国，耕地、林地和草地人均面积很少，必须合理利用和保护土地。因此，本条第2项规定发包人有权监督承包人依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地。

（三）制止承包方损害承包地和农业资源的行为的权利

土地必须合理利用和保护，而损害土地和农业资源的行为必须予以制止。损害土地和农业资源的行为有许多表现，如在耕地上建房、挖土、挖沙、挖石、采矿，将耕地挖成鱼塘，毁坏森林、草原开垦耕地，将土地沙化、盐渍化，使水土流失和污染土地，围湖造田等。对于承包方的这些行为，发包方都有权制止。

第十四条 发包方承担下列义务：

（一）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；

（二）尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；

（三）依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务；

（四）执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；

（五）法律、行政法规规定的其他义务。

本条是对发包方义务的规定。

发包方不但享有权利，也要承担义务。本条规定的发包方的这些义务是法定义务。发包方必须履行，不得减轻或者放弃，在承包合同中也不得约定减轻或者放弃。如果承包合同中有减轻或者放弃其义务的条款，则该条款无效。现将本条规定的这几项义务分别说明如下：

（一）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同

国家实行农村土地承包经营制度，这是一项基本国策。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。农村集体组织成员依法享有的土地承包经营权是通过签订土地承包合同来体现的。因此，发包方有义务维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同。

（二）尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动

生产经营自主权是承包方自主安排生产、自主经营决策的权利，是承包权的最重要的内容。发包方有义务尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行的正常的生产经营活动。由于发包方享有发包权，也有监督和制止承包方损害承包的土地和农业资源的权利，因此，很容易干涉承包方的经营活动。现实中也经常出现强迫承包土地的农民种植某种作物等情况，规定发包方的这项义务是非常必要的。

（三）依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务

我国实行的以家庭经营为基础、统分结合的双层经营体制，“统”的含义，就是要求集体经济组织要做好为农户提供生产、经营、技术等方面的统一服务。中央文件多次提出，要增强集体经济组织的实力，更好地为农户提供产前、产中、产后的服务。发包方有义务帮助承包方搞好生产经营，提供生产、技术、信息服务。

（四）执行具、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设

土地利用总体规划是指在一定区域内，根据国家社会经济可持续发展的要求和当地自然、经济、社会条件，对土地的开发、利用、治理、保护在空间、时间上所作的总体安排。各级人民政府都有组织编制土地利用总体规划的职责。执行这一规划是发包方必须履行的法定义务。

（五）法律、行政法规规定的其他义务

这是一项兜底的规定。有关农村集体经济组织对于土地以及其他相关方面的义务，除本法外，农业法、土地管理法、森林法、草原法等法律以及国务院的行政法规都有涉及，发包人的义务不限于本条明确规定的4项。

第十五条 家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。

本条是关于承包主体的规定。

第二十条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

本条是关于农村土地承包期限的规定。

承包期限是指农村土地承包经营权存续的期间，在这个期间内，承包方享有土地承包经营权，依照法律的规定和合同的约定，行使权利，承担义务。承包期限是土地承包制度的一项重要内容，它关系到农民是否可以得到长期而有保障的土地使用权，关系到以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的稳定和完善，关系到农业、农村经济发展和农村社会稳定。

我国对土地实行用途管理制度。土地管理法按照土地的用途，将土地划分为农用地、建设用地和未利用地，其中的农用地又包括耕地、林地、草地、农田水利用地和养殖水面等。本条根据我国农村土地家庭承包的实际情况，对不同用途的土地的承包期及其上限做出规定。

需要说明的是，本法规定的承包期限是法定期限。鉴于全国绝大多数地方第二轮承包已结束，有的地方第二轮延包的年限比本法规定的承包期限长的实际情况，为了稳定既存的农村土地承包关系，防止因本法的实施引发重新承包土地，造成不必要的混乱，更好地维护承包方的合法权益，本法在第62条对这种情况做了特别规定：“本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地。”

另外，本条是关于实行家庭承包方式的耕地、草地和林地的承包期限的规定。对于采取其他方式承包的土地的承包期限，依照本法的规定，由当事人双方根据实际情况协商确定。例如，实践中，一般鱼塘的承包期为1至3年。对承包“四荒’进行治理开发的，国家有关政策规定承包期最长可以达到50年。

第二十一条 发包方应当与承包方签订书面承包合同。

承包合同一般包括以下条款：

（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；

（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等；

（三）承包期限和起止日期；

（四）承包土地的用途；

（五）发包方和承包方的权利和义务；

（六）违约责任。

对于合同的生效时间，民法通则规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。合同的生效，除了附条件、附期限的合同以外，在通常情况下，与合同的成立是一致的。本法对承包合同的生效做出了同民法通则和合同法一致的规定，即承包合同自成立之日起生效。

合同法在规定合同自成立时生效的同时，还规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定，这是合同生效的特别要件。有些合同的成立和生效是不一致的，合同成立并不一定生效，只有在依法经过批准、登记等手续后，合同才生效。

土地承包经营权作为一种土地使用权，属于用益物权的一种，它的设立，以土地承包合同生效为前提。依照本法的规定，承包合同的生效无须经过特别的批准、登记程序。本法虽然要求县级以上地方人民政府向承包方颁发有关权利证书，并登记造册，但不能据此认为承包合同的生效和土地承包经营权的设立以登记为先决条件。土地承包经营权自承包合同生效时取得，登记只是作为对承包经营权确认的程序。这同土地管理法的规定也是一致的。

第二十三条 县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。

本条是关于颁发土地承包经营权证和进行土地承包经营权登记造册的规定。

(一)颁发土地承包经营权证或者林权证等证书和土地承包经营权的登记造册，是指县级以上地方人民政府依法向承包方颁发

土地承包经营权证书、林权证等证书，同时将土地的使用权属、用途、面积等情况登记在专门的簿册上，以确认土地承包经营权的法律制度。

考虑到我国农村土地承包的实际情况，应当认可实践中已完成的确权发证和登记造册工作，不宜再由承包方主动向人民政府申请登记发证。因此，本法规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。可见，土地承包经营权的设立，不以登记为生效的要件。同时，考虑到延包工作已基本结束的情况和我国农村土地承包的实际做法，为了简化登记和发证的程序，进一步减轻农民的负担。本法规定，对于已建立的土地承包关系，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并进行登记造册，确认土地承包经营权。

土地承包经营权证书、林权证等证书，是承包方享有土地承包经营权的法律凭证。为了稳定土地承包关系，更好地保障农村土地承包当事人的合法权益，土地承包合同签订后，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证等证书，并登记造册。对此，法律和国家有关政策中均有规定。如森林法规定，国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。

第二十六条 承包期内，发包方不得收回承包地。

承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。

承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。

承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。

本条是关于承包地能否收回的规定。

需要说明的是，承包方应当交回的承包地仅指耕地的草地，并不包括林地，这是因为林地的承包经营与耕地、草地的承包经营相比有其特殊性。林业生产经营周期和承包期比较长，投入大，收益慢，风险大。稳定林地承包经营权，有利于调动承包方植树造林的积极性，防止乱砍滥伐，保护生态环境。因此，对林地承包经营权不适用耕地和草地有关收回的规定，即使承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，其承包的林地也不应当收回．而应当按照承包方的意愿，保留其林地承包经营权或者允许其依法进行林地承包经营权流转。

第二十七条 承包期内，发包方不得调整承包地。

承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。

本条是关于承包地能否调整的规定。

根据本条第二款规定，允许进行小调整的土地权限于耕地和草地，对于林地，即使在上述特殊情形下，也不允许调整。因为林地的承包经营与耕地、草地的承包经营相比有其特殊性。林业生产经营周期长，收益慢，风险大，承包期也较长。稳定林地承包经营权，有利于调动承包方植树造林的积极性，防止乱砍滥伐，保护生态环境。林地一般作为农民增收的手段，不像耕地那样，具有农民基本生活保障的功能。因此，对林地承包经营权不适用耕地和草地有关调整的规定，应当确保林地承包经营权的长期稳定。否则会导致林权不稳，出现新的林地纠纷和争议，导致乱砍滥伐，破坏森林资源。

三、土地承包经营权的流转

第三十二条 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

本条规定土地承包经营权流转的方式。

对土地等自然资源的承包经营权具有物权性质，是指承包人对承包财产享有的占有、使用、收益的权利。农村土地承包经营权是村民对农民集体所有的土地或者国家所有由农民集体长期使用的土地的使用权，享有占有土地自己使用、收益和在一定范围内处分经营的权利。

农村土地承包经营权作为一种物权，具有流转性。以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是我国农村的基本经营制度。在稳定家庭承包经营的基础上，允许土地承包经营权的合理流转，是农业发展的客观要求。土地承包经营权流转是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。只有第二、三产业发达、大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方，才有可能出现较大范围的土地承包经营权流转，发展适度规模经营。总体上看，我国绝大多数农村目前尚不具备这个条件。因此，土地承包经营权流转一定要严格条件，慎重进行。

农村土地承包经营权流转的方式有转包、出租、互换、转让等。

转包主要发生在农村集体经济组织内部农户之间。转包人是享有土地承包经营权的农户，受包人是承受土地承包经营权转包的农户。转包人对土地承包经营权的产权不变。受转包人享有土地承包经营权使用的权利，获取承包土地的收益，并向转包人支付转包费。转包无需经发包人许可，但转包合同需向发包人备案。

出租主要是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的人。出租人是享有土地承包经营权的农户，承租人是承租土地承包经营权的外村人。出租是一种外部的民事合同。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权，并向出租的农户支付租金。农民出租土地承包经营权无需经发包人许可，但出租合同需向发包人备案。

互换是农村集体经济组织内部的农户之间为方便耕种和各自需要，对各自的土地承包经营权的交换。互换是一种互易合同，互易后，互换的双方均取得对方的土地承包经营权，丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后，还应与发包人变更原土地承包合同。本法第40条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”

转让是农户将土地承包经营权移转给他人。转让将使农户丧失对承包土地的使用权，因此对转让必须严格条件。在承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，即可转让土地承包经营权。转让土地承包经营权的基础是农民有了切实的生活保障，否则不应转让土地承包经营权。倘若没有切实的生活来源，一旦遇到风险，失去赖以生存的土地承包经营权的农民可能流离失所，造成社会不稳定因素。转让的对象应当限于从事农业生产经营的农户。具备转让条件的农户将土地承包经营权转让给其他农户，应当经发包方同意，并与发包方变更原土地承包合同。

第三十三条 土地承包经营权流转应当遵循以下原则：

（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；

（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；

（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；

（四）受让方须有农业经营能力；

（五）同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

本条规定土地承包经营权流转的原则。

土地承包经营权流转的原则主要有五项：

一是平等协商、自愿、有偿原则。平等指土地承包经营权流转的双方当事人的法律地位平等。双方平等的法律地位是土地承包经营权民事流转的基础。自愿是指土地承包经营权的流转必须出于双方当事人完全自愿，流转方不得强迫受流转方必须接受土地承包经营权流转，受流转方也不得强迫流转方必须将土地承包经营权流转。有偿是指土地承包经营权的流转多是等价有偿，应当体现公平原则。有偿原则并不排斥土地承包经营权在某些时候的无偿流转。土地承包经营权流转的具体事宜应当由双方当事人协商，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地承包经营权的流转。

二是不改变土地所有权的性质和土地的农业用途的原则。土地承包经营权流转，不得改变土地所有权的性质，也不得改变土地的农业用途。

三是流转的期限不得超过承包期剩余年限的原则。土地承包经营权流转是有期限的，该期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。例如，土地承包经营权的期限为30年，承包人已使用20年，该土地承包经营流转的期限即不得超过10年。

四是受让方须有农业经营能力的原则。受让方应当具有农业生产的能力，这是对受让方主体资格的要求。倘若其不能从事农业生产，就不能承受土地承包经营权的流转。

五是本集体经济组织成员优先原则。土地承包经营权流转中，本集体经济组织的成员享有优先权，在同等条件下，较本集体经济组织以外的人，可以优先取得流转的土地承包经营权。

第三十四条 土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。

本条规定承包方有权依法自主决定土地承包经营权的流转。

土地承包经营权流转的主体是承包方。土地承包经营权流转必须建立在农户自愿的基础上。在承包期内，农户对承包的土地有自主的使用权、收益权和流转权，有权依法自主决定承包地是否流转和流转的方式。这是农民拥有长期而有保障的土地使用权的具体体现。任何组织和个人不得强迫农户流转土地，也不得阻碍农户依法流转土地。承包方有权自主决定土地承包经营权流转还是不流转，流转给谁，以及是采取转让方式流转还是采取转包、出租的方式流转。

第三十六条 土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。

本条规定土地承包经营权流转的收益归承包方所有。

土地承包经营权流转的流转费，包括转包的转包费、出租的租金、转让的转让费，具体数额应当由流转方和受流转方在流转合同中协商确定。双方商定的流转费归流转方所有。任何组织和个人不得擅自截留、扣缴流转费，以保障承包方流转土地承包经营权的收益不被侵犯。

第三十七条土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：

（一）双方当事人的姓名、住所；

（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；

（三）流转的期限和起止日期；

（四）流转土地的用途；

（五）双方当事人的权利和义务；

（六）流转价款及支付方式；

（七）违约责任。

本条规定土地承包经营权流转合同的签订。

土地承包经营权流转合同应当采用书面形式签订，以明确双方的权利义务，减少纠纷。当事人没有采用书面形式签订，但已实际流转了，仍可认定土地承包经营权流转合同成立。

土地承包经营权流转合同除需经流转双方当事人签字外，采取转让方式流转的，该转让合同应当经发包方同意。发包方不同意，土地承包经营权转让合同不成立。采取转包、出租、互换方式或者其他方式流转的，应当将此类流转合同报发包方备案。不论发包方是否同意，都不影响该流转合同的成立。

土地承包经营权流转合同应当具备以下主要条款：

（一）流转方、受流转方的姓名、住所。当事人是农户的，户主的姓名可代表全家。

（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级。

（三）土地承包经营权流转的期限，即流转的年限和起止时间。

（四）流转土地的用途。

（五）双方当事人的权利义务。

（六）流转金及支付方式。

（七）违约责任。除此之外，当事人可约定其他内容。

第三十八条 土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

本条是关于流转土地承包经营权进行登记的规定。

对土地承包经营权的流转进行登记，指流转土地承包经营权的当事人，申请国家有关登记部门将土地承包经营权互换、转让的事项记载于不动产登记簿上。登记的主要目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示，使他人明确土地承包经营权的权利人。

登记制度是不动产物权制度的基石，具有极其重要的意义，但各国立法对于不动产登记有不同的态度：一是采登记生效主义，即不动产物权的设立、变动不登记不生效；一是采登记对抗主义，即不登记不得对抗善意第三人。本条对于土地承包经营权的流转采用登记对抗主义，也就是说，当事人签订土地承包经营权的互换、转让合同，并经发包方备案或者同意后，该合同即发生法律效力，不强制当事人登记。本法将登记的决定权交给农民，当事人要求登记的，可以登记。未经登记，不能对抗善意第三人。也就是说，不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果。比如承包户A将某块土地的承包经营权转让给B，但没有办理变更登记。之后，A又将同一块地的承包经营权转让给C，同时办理了变更登记。如果B与C就该块土地的承包经营权发生纠纷，由于C取得土地承包经营权进行了登记，他的权利将受到保护。B将不能取得该地块的土地承包经营权。因此，土地承包经营权的受让人为更好地维护自己的权益，要求办理土地使用权的流转登记比较可靠。

根据本条规定，对土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。本法第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”可见，对土地使用权流转进行登记的机关与核发土地使用权证书的机关是同一的。申请进行土地使用权流转登记，应当提交土地变更登记申请书及相关资料，内容包括：转让人与受让人的姓名、住所，土地坐落、面积、用途，土地承包合同、土地使用权转让或者互换合同、土地承包经营权证书，以及登记部门要求提供的其他文件。登记部门收到土地使用权变更登记的申请及上述文件后，经调查、审核，符合变更登记规定的，报人民政府批准后，变更注册登记，更换或者更改土地承包经营权证书。

本法第32条明确规定了土地承包经营权流转的四种主要方式，即转包、出租、互换、转让，但本条规定的流转登记只列明了互换与转让两种形式。之所以如此，是因为互换与转让，是将土地承包经营权换由或者转给他人行使，承包经营权的主体发生了变更；而转包和出租，原有的承包方与发包方的承包关系不变，承包方仍享有原来的承包经营权。由于登记的主要目的是向社会公示权利主体的变化，以保护善意第三人，而转包和出租不发生权利主体的更迭，因此没有规定对转包和出租的登记。

第三十九条 承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。

承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。

本条是关于以转包、出租方式对土地承包经营权进行流转的规定。

允许土地承包经营权合理流转，是农业发展的客观要求，也符合党的一贯政策。本法第10条明确规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。按照这一原则，本条专门对土地承包经营权的转包和出租做了规定。

所谓转包，主要是指承包方把自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种。

所谓出租主要是指承包方作为出租方，将自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分租赁给本集体经济组织以外的单位或者个人，并收取租金的行为。

转包和出租后，虽然土地不再由原承包方耕种，但土地承包经营权的主体并没有发生变化，承包关系也并不是发包方与接包方或者承租方之间的关系，而仍然是原承包方与发包方的关系。如果出现承包的土地被用于非农建设，或者对承包的土地造成永久性损害的情况，以及其他违反法律、行政法规或者承包合同的行为，即使是由接包方或者承租方的原因引起的，原承包方也要承担责任。反之，如果发包方有干涉正常的生产经营活动，或者不依照承包合同约定提供生产、技术、信息服务等行为，即使损害的是接包方或者承租人的利益，发包方也应向原承包方承担法律责任。

由此可见，土地转包或者租赁存在三方当事人，二方面的法律关系。从转包看，发包方与承包方之间存在土地承包经营权关系，承包方（也即转包方）与新的承包方（也即接包方）之间存在转包关系。从出租看，发包方与承包方之间存在土地承包经营权关系，承包方（也即出租人）与承租人之间存在租赁关系。发包方与承包方之间的关系，属于土地的用益物权关系，是承包法律关系的基础。转包方与接包方的关系，以及出租人与承租人的关系，属于债权关系。土地承包经营权的债权关系受物权关系的制约，因此，在转包和出租土地时，承包方应当与接包方或者承租人签订转包或者租赁合同，在该合同中落实发包方与承包方土地承包合同的具体内容，明确双方的权利义务。考虑到土地转包、出租涉及几方面的法律关系，权利义务时有交叉，有些转包、出租期限又较长，因此，转包、出租应当以书面形式订立合同。

第四十条 承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。

本条是关于互换土地承包经营权的规定。

土地承包经营权互换，是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交换给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。互换从表面上看是地块的交换，但从性质上看，是由交换承包的土地引起的权利本身的交换。权利交换后，原有的发包方与承包方的关系，变为发包方与互换后的承包方的关系，双方的权利义务同时做出相应的调整。互换土地承包经营权，是农户在自愿的基础上，在同一集体经济组织内部，对人人有份的承包经营权进行的交换。该种交换改变了原有的权利分配，涉及承包义务的履行，因此，应当报发包方备案。由于土地承包经营权互换通常都是对等的，也未剥夺互换双方的土地承包经营权，因此，只要不违反法律，侵害他人的合法权益，发包方就不应干涉。

需要注意的是：第一，土地承包经营权互换只是土地承包经营权人改变，不是土地用途及承包义务的改变，互换后的土地承包经营权人仍然要按照发包时确定的该土地的用途使用土地，履行该地块原来负担的义务，比如，发包时确定某地块用于种植粮食作物，承包经营权互换后不能用于开挖鱼塘；承包某地块需要交纳多少税费，承包经营权互换后，仍要按原标准交纳。第二，家庭承包的土地，不仅涉及不同集体经济组织的土地权属，也关系农户的生存保障。因此，承包方不能与其他集体经营组织的农户互换上地承包经营权。

第四十一条 承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原来承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。

本条是关于转让土地承包经营权的规定。

土地承包经营权转让，指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件移转给他人的行为。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的农户。

土地承包经营权转让不同于转包、出租和互换。转包和出租，转包方和出租方与原发包方的承包关系没有发生变化，转包方与出租方也不失去土地承包经营权。互换土地承包经营权，承包方与发包方的关系虽有变化，但互换土地承包经营权的双方只不过是对土地承包经营权进行了置换，并未丧失该权利。而转让土地承包经营权，承包方与发包方的土地承包关系即行终止，转让方也不再享有土地承包经营权。按照本条规定，转让农村土地承包经营权应当符合以下条件：

（一）转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。土地承包经营权是农民最基本的生活保障，只有农民可以完全不依靠土地生活的时候，才应允许其转让。目前，农民进城发展的情况比较复杂，有的是农闲时进城打工，农忙时回家种地；有的是带着美好的希望进城淘金，但过后发现世事艰难，想打退堂鼓；有的是有相对稳定的工作，已在城市生活了几年，甚至更长时间，但他们通常都是合同工，合同终止即失去生活来源；有的是在城市开公司、办企业，做老板，已在城镇置业安家；有的是在城市上学；有的是通过招聘等形式进入国家机关、国有企业、事业单位和社会团体工作。这些人中的相当一部分，当失去工作，失去生活来源和生活保障时，就可能回到他们土生土长的故乡，依靠他们承包的土地维持基本的生活。法律应当考虑他们的现实状况，为他们的生存负责。因此本条要求，有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的才可以转让土地，不具备这一条件转让土地不应准许。至于什么叫“稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”，实践中可根据具体情况确定，比如已转为非农业户口，成为国家机关工作人员、大学教授；有城市的社会保障体系为他们支付救济金、生活保障金；进城投靠子女颐养天年，不再回乡种田等。本条有一点是明确的，所谓稳定的职业不能是农业职业。

（二）经发包方同意。规定转让土地承包经营权要经发包方同意，而是不像转包、出租、互换土地承包经营权只需发包方备案。这是因为：一方面，转让土地承包经营权，使得原有的承包关系终止，发包方与受让方要确定新的承包关系，特别是将土地承包经营权向本集体组织之外的农户转让，发包方与承包方的关系也不再是集体经济组织与其成员的内部关系，受让方是否符合法律规定的主体资格，是否具有承包经营的能力，直接关系承包义务的履行。另一方面，转让土地承包经营权，将使承包人失去土地，也即失去在农村的生活保障，如果由承包方随意转让土地，就可能出现某些人为了欠债还钱或者游手好闲将转让土地承包经营权的价款花光吃净后，又要集体经济组织为其负担生活保障或又向集体经济组织申请承包地的情况。因此，转让土地承包经营权，经发包方同意是必要的。符合法律规定的条件转让土地的，发包方应当予以准许。

（三）受让方应当是从事农业生产经营的农户。该条件对受让方有两方面的要求，其一，受让方必须从事农业生产。从事工业、商业、服务业生产经营的人不得成为土地承包经营权的受让方；其二，受让方是农户。投资开发农业的工商企业、城镇居民、外商不能成为受让方。要求受让人是从事农业生产经营的农户，可以保证土地的农业生产用途，满足其他农户对土地这一生产资料的需求。

承包人转让的土地承包经营权，可以是全部也可以是部分，对于已经转让的，不论是全部转让还是部分转让，受让方都应与发包人确立新的承包关系。对于未转让的部分，原承包人与发包人应重新确立承包关系，变更原有的承包合同。

当前，农村土地使用权转让，多数反映了生产要素的合理流动和优化配置，总体是健康的。但一些乡村还存在着违背农民意愿，强迫转让，侵犯农民承包经营权，损害农民利益的问题。比如有的把土地转让作为增加乡村收入的手段，与民争利；有的借土地转让之名，随意改变土地的农业用途。这些问题不加以纠正，将引发矛盾，甚至动摇农村基本经济制度。

四、其他方式的承包

对其他方式的承包本法第三章作了规定。

第四十四条 不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章的规定。

本条是关于除家庭承包之外的其他承包方式的规定。

(一)首先，依照本法第三条的规定，国家实行农村土地承包经营制度。

其中，对于农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地这些农村土地，一般实行人人有份的农村集体经济组织内部的家庭承包；对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。此种承包并非集体经济组织成员人人有份的承包，以至于承包方不仅仅局限于农村集体经济组织内部成员，非本集体经济组织成员的外村农户、其他组织等从事农业生产经营者依照法律规定和承包合同皆可取得对这些土地的承包权，从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营。

家庭承包与其他通过招标、拍卖、公开协商等形式进行的承包有很大区别。家庭承包是按照国家有关规定进行的、人人有份的承包，主要是耕地、林地和草地，具有社会保障的性质；其他方式的承包，即通过招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包，主要是“四荒”等其他土地，是通过市场化的方式获得其承包经营权。对于家庭承包的耕地、林地、草地，承包期限分别为30年、30年至70年、30年至50年。承包期内非因自然灾害严重毁损承包地，以及承包方全家迁入设区的市并转为非农业户口等法定原因并依照法定程序，发包方不得调整、收回承包地。对于其他形式的土地承包，由于是有偿取得，并且不涉及社会保障的因素，政策上比较灵活。首先，承包方与发包方的权利义务，承包费等事宜，均由合同议定。其次，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。第三，在继承问题上，承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承，在承包期内，其继承人可以继续承包。

采取招标、拍卖和公开协商等其他方式承包的农村土地的范围，主要是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地资源，也就是通常所讲的“四荒”地，根据土地管理法的规定，“四荒”属于“未利用地”。以荒山、荒丘、荒沟、荒滩为代表的土地资源，在我国农村非常丰富，开发潜力巨大。家庭联产承包责任制时期，对部分“四荒”他也进行了承包经营。但是，其对生产力的促进作用远远低于耕地承包，很多地方出现了包而不治、荒山依旧、面貌未改的情况，造成了对资源和环境的破坏。另外，在一些非耕地资源较少，人口密度较大的地区，在“四荒”地的承包中也有类似耕地承包中的地块分割零散的情况，即所谓“一山多主，一主多山”。以上情况都成为十多年以后，在我国广大农村又开始实行对“四荒”资源以拍卖为主要形式的土地承包制度的改革的动因。

(二)对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地资源承包的具体形式，本法明确的有招标、拍卖、公开协商等等。

招标投标，是市场经济条件下促进效率优化资源的一种交易方式，其根本原则是公开、公平、公正和诚实信用。此种交易方式多为大宗货物的买卖、工程建设项目的发包与承包，以及服务项目的采购与提供所采用，但不局限于此，农村荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地资源的承包也可以采取招标投标的方式。在这种交易方式下，农民集体所有的“四荒”等农村土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会作为招标方；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组作为招标方；国家所有依法由农民集体使用的，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组作为招标方。招标方通过发布招标公告或者向有意投标承包的集体经济组织内部成员或外部农业生产者发出招标邀请等方式发出招标信息，列出欲发包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地名称、坐落。面积、质量及其承包要求、承包期限以及对承包经营者的资格要求等招标条件，表明将选择最能够满足承包要求的农业承包经营者与之签订承包合同的意向，由各有意承包的农业承包经营者作为投标方，向招标方书面提出自己响应招标要求的条件，参加投标竞争。经招标方对各投标者的条件进行审查比较后，从中择优选定中标者，并与其签订土地承包合同。

拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物的财产权利转让给最高应价的买卖方式。首先，拍卖是一种公开的竞买活动。拍卖的出卖人称为“拍卖人”，参加拍卖的买主称为“竞买人”。拍卖最大的特点是公开性和竞争性。拍卖是由应买人提出各种标价，通过公开竞争，由拍卖人通过击锤等特定方式接受某项出价的买卖方式。拍卖活动的公开性和竞争性充分体现在拍卖的程序上，它必须经过三个步骤：

（1）拍卖人将拍卖物的种类、拍卖处所、拍卖日期及其他必要事项公开告知公众。拍卖必须是公开的出卖。拍卖人所公开表示的出卖意思本身并不是买卖合同意义上的要约，而只是邀请谈判（或称“要约邀请”）。

（2）在规定的拍卖日期和拍卖地点，拍卖人当众拍卖规定的物品。拍卖的性质决定了应买人必须是多数人。各个应买人在拍卖过程中可以以竞相抬高价格的方式出价购买。应买人的出价就是法律意义的要约。应买人的出价对他自己有约束力，但是，在拍卖人拍定以前，应买人可以随时撤回自己的出价。

（3）拍卖人对于应买人所作的意思表示做出承诺，这种承诺就叫拍定，是拍卖人表示卖定的意思。拍定常用击锤的方式表示。拍卖人就应买人所出的最高价高呼3次后，没有一再出更高价额时，他就可以击锤拍定。拍定意味着拍卖人接受应买人的要约，一经拍定，买卖合同便告成立。

“四荒”资源流转的所有形式中主要的形式是拍卖，这也是这一轮土地制度变革的主要特征。“四荒”资源的拍卖，起源于我国西部农村，迄今为止已经拍卖的“四荒”占可拍卖的“四荒”资源的6.4％。实践证明，通过拍卖“四荒”，实现了土地资源的优化配置，农村集体经济组织也由此盘活了存量资金，回收了一笔资金，壮大了经济实力，促进了社区内农业生产的改善和农村经济的可持续发展。拍卖形式之所以受到如此的重视和欢迎，除了拍卖较之其他流转形式更能明晰产权，使土地与经营者结合得更加紧密以外，最根本的原因在于，经历了20多年的改革开放。社会主义市场经济体制已经在我国确立和日臻完善，市场日趋成为包括土地资源在内的一切生产要素的基础的配置者，为“四荒”的拍卖流转奠定了制度基础和社会环境。

第四十六条 荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等实行承包经营，也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。

承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的，应当遵守其他有关法律、行政法规的规定，防止水土流失，保护生态环境。

本条是关于对四荒等土地承包经营方式的规定。

对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地的承包方式灵活多样，可以直接通过向社会公开招标、拍卖、公开协商等方式进行，也可以在本集体经济组织内部，将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。

由于耕地对我国农民有福利和社会保障的作用，而以“四荒”为代表的土地资源在这方面的功能要小得多，因此国家对耕地的经营体制比非耕地慎重得多，在“四荒”的开发治理上更倾向于社会效益，政策比较灵活。如1996年中央有关文件指出，土地承包期延长30年，开发“四荒”的承包期可以更长一些，这是稳定承包经营的重大政策。在治理和开发“四荒”的形式问题上，指出，治理和开发农村集体所有的“四荒”，应根据群众的意愿和当地的实际情况，实行家庭或联户承包、租赁、股份合作、拍卖使用权等多种方式。哪种方式有利于调动群众积极性，有利于保持水土，有利于发展壮大集体经济，就采用哪种方式，切忌“一刀切”。1998年中央有关文件明确，允许打破行政界限，允许不同经济成分主体购买“四荒”使用权；允许购买使用权的经济主体按照股份制、股份合作制等新的形式经营“四荒”土地。在政策的指导下，以公开招标、拍卖为主要形式的“四荒”承包在全国快速广泛的推开。比较家庭承包制，“四荒”地的公开招标拍卖将所有权与使用权划分得更为清楚，“四荒”承包者对土地享有更为完善的经营自主权、受益权和让渡权。具体体现为：

（1）购买“四荒’的期限由当事人双方议定，一般为50年，期限较长；

（2）购荒者一次性买断一定时期的对“四荒”的使用权，可以在有效期限内对“四荒”实行转让、出租、入股、抵押和继承；

（3）“四常’作为非耕地资源，在很多方面享受优惠政策。

除去以直接招标、拍卖、公开协商等形式实行‘洒荒”地的承包经营外，在本集体经济组织内部，也可以将“四荒”地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。采取先通过集体经济组织治理，再将“四荒”地承包给个人或进行股份合作经营的做法。

本条第2款规定，承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的，应当遵守有关法律、行政法规的规定，防止水土流失，保护生态环境。1996年国家有关政策明确规定，治理者对“四荒”享有治理开发自主权。国家依法保护治理开发“四荒”的成果和治理者的合法权益。在符合国家有关法律、法规、政策、水土保持总体规划和治理开发协议的前提下，允许并鼓励治理者在保持水土和培育资源的基础上，宜农则农，宜林则林，宜果则果，宜牧则牧，宜渔则渔，根据实际情况开发利用“四荒”。但无论采用哪种方式治理开发“四荒”，都必须遵守有关法律、法规和政策。不准在25度以上的陡坡上开荒种植农作物，不准破坏植被、道路和农田水利、水土保持工程设施。不得进行掠夺式开发，不得将“四荒”改为非农用途，以免造成新的水土流失，违者要按有关规定予以处罚。对违约逾期不治理开发的，农村集体经济组织应无偿收回。

在“四荒”资源的流转过程中始终贯穿着一个矛盾：开发与治理的矛盾。在对“四荒”开发与治理两个目标取向上，各级政府与集体经济组织、农户之间是有差异的。政府强调治理环境，保持水土。而后者的重点则在于“四荒”的开发利用上。但从长期看，治理生态环境是产业开发的条件，而产业开发又可以为建设生态环境提供物质保证和技术支持。只有把治理和开发结合起来，才能步入持续发展的道路。

第四十七条 以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。

本条是关于在以其他方式承包农村土地的情况下，同外部竞争者具有同等条件的本集体经济组织内部成员，享有优先承包权的规定。

首先，本条仅适用于以其他方式如招标、拍卖、公开协商等承包的农村土地，具体指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的土地资源，以荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”地为代表。采取家庭承包方式承包的耕地、林地、草地不适用本条的规定。

所谓同等条件，即本集体经济组织内部成员和外部竞包者同时参与承包权的竞争，在两者农业技术力量、资金状况、信誉状况、承包费用等条件相当的情况下，本集体经济组织内部成员取得该土地的承包权。在两者资信、技术等条件有所差异的情况下，当然应采取择优选用的标准，而绝不是当然的将土地包给条件处于劣势的本集体经济组织内部成员。否则就违背了招标、拍卖、公开协商所强调的公开性、公正性和程序性的原则。因此，不能简单地认为在以其他方式承包土地的情况下，本集体经济组织内部成员一定享有优先权，这里的优先是以“同等条件”为前提的。在与本集体经济组织外的单位或个人竞争承包权时，本集体经济组织内部成员与外部竞争者具有同等的竞争条件时，发包方才可将土地优先承包给本集体经济组织内部成员。

第四十八条 发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。

本条是关于以其他方式将农村土地承包给本集体经济组织以外的单位和个人，应遵循的发包程序的规定。

本集体经济组织以外的单位和个人以其他方式承包农村土地的，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。并且，由本集体经济组织以外的单位和个人承包经营的，发包方应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。

本条的规定主要是从维护集体经济组织成员的应有权利，促进农户的经济民主而设立的程序性规定。

第四十九条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

本条是关于以其他方式承包的土地承包经营权流转的规定。

依照本法第3条规定，我国的农村土地承包制度包括“农村集体经济组织内部的家庭承包方式”和“其他方式的承包”。所谓“其他方式的承包”，依照本法第44条规定，是指对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的情况。本法第3章规定的“其他方式的承包”与本法第2章的“家庭承包”之间有诸多区别，其中对承包经营权流转的规定方面也有显著的不同。主要有以下几个方面：

第一，流转的客体有一定区别。在家庭承包中，流转的客体一般为耕地、林地和草地的承包经营权。而其他方式的承包，流转的客体一般为“四荒”等土地的承包经营权。

第二，流转的方式有一定区别。家庭承包的流转方式有转包、出租、互换、转让等方式。而其他方式的承包的流转方式有转让、出租、入股、抵押等方式。比如以家庭承包方式获得的土地承包经营权不得抵押，依照我国担保法第34条、第37条的规定，耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，而依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。

第三，流转的前提有一定区别。依照本法第16条第（1）项和第32条规定，家庭承包取得了土地承包经营权后，由于已由人民政府发证并登记造册，土地承包经营权得到了确认，因此即已具备流转的权利基础。以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，有的与发包方是债权关系，如承包鱼塘，承包期3年，其间是一种合同关系。而承包“四荒”，由于期限较长，有的达到50年，双方需要建立一种物权关系，因此必须在依法登记，取得土地承包经营权证或者林权证等证书的前提下才能流转。

第四，流转的条件有一定区别。主要体现在：

1．家庭承包中的转包、出租和互换，双方当事人在签订合同后，要报发包方备案；采取转让的流转方式的，转让方应当有稳定的非农职业或者稳定的收入来源，并要经过发包方同意。而其他方式的承包中的流转则无此要求，主要原因是其他方式的承包是通过市场化的行为并支付一定的对价获得的，而家庭承包是通过行使成员权获得的，在我们国家具有社会保障和社会福利性质。

2．家庭承包中接受流转的一方有的须为本集体经济组织的成员，如互换；或者从事农业生产经营的农户，如转让。而在其他方式的承包中则对受让方没有特别限制。接受流转的一方可能是本集体经济组织以外的个人、农业公司或其他组织。

而对以其他方式承包的土地，则不必对其流转加以过多的限制。承包人承包“四荒”他的主要用途是种树种草，防治水土流失。众所周知，我国是一个少林国家，人均占有森林面积和蓄积量分别只有世界人均水平的15％和12％，森林覆盖率只有世界平均水平的一半多（世界平均水平为25％）。虽然经过二十多年的植树造林运动，我国的林业建设取得了伟大的成就，但与世界发达国家甚至一些发展中国家相比仍有相当大的差距。因此近两年我国政府提出并实施了退耕还林、退耕还草的计划。植树造林的主要对象就是“四荒”她，为鼓励农民或其他承包者植树造林的积极性，我国森林法第3条规定，个人可以拥有林木的所有权和对所承包林地的使用权，并由县级以上人民政府登记造册，发放林权证。承认林权的存在，而让林权作为生产要素进入市场流转就成为大势所趋。因此我国森林法第15条规定，在不得将林地改为非林地的前提下，对下列林木、林地的使用权可以依法转让，也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件。一是用材林、经济林、薪炭林；二是用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；三是用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；四是国务院规定的其他林木和其他林地使用权。允许依法获得林权证的承包方对林权进行流转，极大地调动了他们的生产积极性，有利于加快林业规模经营、集约经营的发展。因此，我国农村土地承包法也顺应这一历史潮流，对通过招标、拍卖等方式承包“四荒”地进行造林的，在符合森林法等法律规定的情况下，承包方有权进行流转。

第五十条 土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。

本条是对以其他方式获得的土地的承包经营权继承的规定。

土地承包经营权的继承问题是关系到我国广大农村长期繁荣稳定的关键问题之一，是赋予农民长期而有保障的土地承包经营权必须要解决的问题。因此，1985年制定的我国继承法根据农村经济体制改革的需要，在第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理”。为了绿化山川，治理水土流失，我国于1991年通过的水土保持法第26条规定，承打‘四荒”地的，基于治理水土流失所种植的林木及其果实归承包者所有，基于治理水土流失而新增加的土地，由承包者使用。而且承包者在合同有效期内死亡的，继承人可以依照承包合同的约定继续承包。

关于家庭承包中的继承问题已在本法第31条做了规定，从这两条的规定来看，两种方式的承包引发的继承问题有一定的差别。主要体现在：

第一，家庭承包的方式，土地承包经营权是农村集体经济组织内部人人有份的，是农村集体经济组织成员的一项权利。而成为非农业人口的继承人能否继承土地承包经营权？应当说成为非农业人口的继承人已经不是农村集体经济组织的成员了，也没有对土地承包经营权的继承权。而在其他方式的承包中，则不存在这个问题。例如一个农户对本村荒山的承包，这个承包并不是在本村内人人有份的，而是通过招标、拍卖或者公开协商等方式取得的土地承包经营权，这种承包是有偿取得，期限较长，投入很大，应当允许继承。不但允许继承，而且允许成为非农业人口的继承人继承。

第二，在家庭承包的方式中，由于是以户为生产经营单位，因此部分家庭成员死亡的，不发生土地承包经营权本身的继承问题，而是由这承包户内的其他成员继续承包。如果在承包人死亡，承包方的家庭消亡后，土地承包经营权由发包方收回，其他继承人只能继承土地承包的收益，并要求发包方对被继承人在土地上的投入作一定的补偿。而在其他方式的承包中则有所不同。如承包本村荒山的承包人，在其死后，荒山的经营权可以由其继承人继续承包，如果所有的继承人都不愿意承包经营，还可以将经营权转让，把转让费作为遗产处理。

第三，在家庭承包方式中，林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。本条规定的其他方式的承包的继承与林地承包是相似的，即：以其他方式承包的承包人死亡后，其所承包的“四荒”的经营权在承包期内由继承人继续承包。