二十一世纪是网络高速发展的时代，随着网络的广泛普及，网络给民众带来便利的同时，网络色情、暴力等负面影响也日益凸显，而犯罪分子利用网络进行犯罪也呈上升趋势。消除网络负面影响，打击网络犯罪已成为各国所应面对解决的问题。就网络犯罪而言，确定其刑事管辖权成为打击网络犯罪所要解决的首要问题。与传统犯罪不同，网络犯罪因其自身的虚拟性、全球性、非中心性等特点，使传统犯罪刑事管辖权适用网络犯罪时面临复杂、难以调和的困境。本文中，笔者将从网络犯罪的概念入手，分析传统刑事管辖权理论在适用网络犯罪时所面临的困惑，进而为构建我国网络犯罪刑事管辖权提出相应的对策。

　　一、网络犯罪概念之界定

　　针对网络的普及而带来网络犯罪上升的趋势，我国学术界不少学者已经展开了对网络犯罪的研究，并提出了不少富有建设性的意见。就网络犯罪概念而言，归纳学术界的观点，主要有工具利用说、对象数据说、互联网犯罪说、折中说等。

　　工具利用说认为“网络犯罪是以计算机为工具，采取非法手段使自己获利或使他人遭受损失的犯罪行为。”[1]对象数据说认为“网络犯罪是指针对和利用计算机系统，非法操作或者以其他手段对计算机系统内数据的完整性或系统正常运行造成危害后果的行为。”[2]互联网犯罪说认为“网络犯罪就是在互联网上进行的犯罪。”折中说认为“网络犯罪是指以计算机网络为犯罪工具或者犯罪对象而实施的严重危害网络空间安全的犯罪行为。”[3]

　　笔者认为，网络犯罪不仅包括在计算机网络上实施的犯罪种类，如我国规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪，也应包括利用计算机网络实施的犯罪种类，如利用计算机实施金融诈骗罪、盗窃罪、挪用公款罪、窃取国家秘密罪等。据此，笔者认为网络犯罪应指行为人运用计算机技术，借助于网络对其系统或信息进行攻击，破坏或者利用网络进行其他犯罪的总称。换言之，网络犯罪就是针对和利用网络进行的犯罪，其本质特征是危害网络及其信息的安全与秩序。

　　二、传统刑事管辖权规则应用网络犯罪之困惑

　　因特网(Internet)是目前最具具影响力的计算机网络，目前已有200 多个国家和地区使用互联网。互联网运用客户服务器技术以及传输控制协议和Internet 协议(TCP/ IP) 将全球原本独立的计算机网络连为一体。网络空间全球性、虚拟性及非中性化的特点，使得利用网络犯罪的行为人在实施犯罪时可以同时跨越数个国家、乃至全球，其造成的犯罪后果也可以遍及数个国家、乃至全球，这让以地域管辖为基础的传统刑事管辖权规则在适用网络犯罪时，显得难以适应。从当前的刑法理论和司法实践来看，传统刑事管辖权规则在适用网络犯罪时，面临的困惑有以下几个方面：

　　首先，属地管辖难以确定。传统刑事管辖权理论以属地原则为核心，以属人原则、保护原则、普遍原则为补充。传统刑事管辖中的属地管辖要求只要确定犯罪的行为或者结果发生在某地，即该地便拥有刑事管辖权。由于网络空间的不确定性，使网络犯罪的行为地或结果地难以确定，这便会使传统刑事管辖权理论在适用网络犯罪时显得无所适从。目前，国际上并未就网络犯罪达成国际协议，各国就网络犯罪的行为地、结果地的界定也不尽相同，各国关于网络犯罪法律的冲突客观上也加剧了网络犯罪属地管辖的难以确定。

　　其次，刑事管辖权相互冲突。传统刑事管辖权理论在应对传统跨国犯罪时，只要该犯罪符合双重犯罪原则，就可以依据相关引渡条约，将罪犯引渡到相关国家对其进行审判。而对于网络犯罪，由于各国对其有不尽相同的规定，使得在适用刑事管辖权方面出现冲突。例如2000年5月在互联网上发作的“I LOVE YOU”病毒，在全世界造成的损害达上百亿美金，经过各国合作调查，发现一菲律宾人Guzman涉嫌散布，虽然病毒所造成的损害遍及世界各地，但嫌疑人Guzman却无罪释放。因为虽然遭受损害的国家都可以主张管辖权，但各国在处理本案时，却都面临引渡困难的问题。因为依据引渡条约，必须符合双重犯罪，但在Guzman犯罪时，菲律宾刑法并没有相关规定，因此无法引渡，菲律宾只能依盗窃及违反接触装置规范法的规定起诉Guzman，但最终还是因为证据不足将其释放。[4]

　　网络空间的全球性以及各种法律的差异性，使得某一网络行为成立罪或非罪在不同的国家、地区有不同的标准。这一问题会让各国网民感到不安，因为行为人可能会因为违反自己从来都没有听说过的法律而遭受他国的起诉。这就意味着网民对互联网所触及到的世界各国、地区的法律都要遵守，显然这在现实面前并不可能。因此，就网络犯罪各国之间达成国际协议，其实农民工政策。明确网络犯罪的界定与管辖原则等问题，在网络日益发达的今日显得尤为重要。

　　最后，“抽象越境”行为管辖的疑惑。“抽象越境”行为，是指行为人本身或者其犯罪行为并未在某一国家的领域内实施，而只是在网络上以信号或者数据传输方式跨越了某国国境的行为。在此种情况下，网络犯罪行为的被越境国是否享有对该网络犯罪行为的管辖权是一个值得探讨的问题。如果认为有管辖权，那么这对传统的刑事管辖权理论的冲击将是巨大的，当一个犯罪行为抽象越境全球所有国家，那么所有国家对该行为均有管辖权，这种可怕的后果是可以想象的。如果认为对抽象越境行为没有管辖权，那么这必然对一国的主权带来挑战。这给我们带来了两难的境地。

　　三、网络犯罪管辖权理论之探讨

　　针对传统刑事管辖权在应用到网络犯罪时所存在的困惑，国内外学术界不少专家学者提出富有建设性的意见，其中主要包括网络自治理论、网址管辖论、最低限度联系原则、有限管辖原则、扩大属地管辖权的原则等。

　　网络自治理论，又称为“独立管辖权理论”或“虚拟世界主权独立说”。该理论认为网络空间应该摆脱传统地域管辖的观念，承认网络空间是一个特殊的地域。网络虚拟空间是与现实世界存在的一个法律上十分重要的边界，一旦进入了网络虚拟世界，则适用网络世界的规则。对于网络成员间的纠纷由网络服务商以仲裁者的身份才裁决，并由网络服务商来执行，网络空间将成为一个全球的新的市民社会，它有自己的组织形式，价值标准，完全脱离政府而拥有自治的权力，它的趋势是发展为“网络大同世界”[5]很显然，这种理论是目前政府不能接受的，国家不愿意也不可能让渡部分主权交由网民自治，这种观点是脱离实际的，因此笔者认为并不可取。

　　网址管辖论，这种理论以网址作为管辖基础。由于网址存在于网络空间中，在网络中的位置是可以确定的，在一定时间内具有相对的稳定性，而且它的变更需要通过服务器来进行，需要一定的程序，所以它在特定的时间段内，是可以确定的。这种通过网址来确定网络犯罪的管辖权，具有一定合理性，但是对于被该网址侵害的国家是否拥有管辖权，该理论并不能很好的解决。

　　最低限度联系原则，又称为长臂管辖原则，该原则是美国对网络犯罪管辖权的一种探索，是指当被告的住所不在法院地州，但和该州又有某种最低限度的联系，而且所提权利的产生和这种联系有关时，该州对于位于该地边界以外的人和组织具有属人管辖权，可以在州外对被告发出传票[6]。这种理论虽然能够对网络犯罪进行有效的打击，但其本质为域外管辖，如不加以限制，会造成管辖权的过分扩张，违背双重犯罪原则，对被告显失公平。

　　有限管辖原则，是以犯罪行为对本国或者本国公民的侵害或影响关联性为标准来确定是否具有刑事管辖权。“关联性”是指犯罪行为对于本国国家或者公民形成实际侵害或者影响，即对本国国家或者公民发生了直接联系。该原则实际上是对保护原则的拓展。笔者认为既然传统刑事管辖权以属地管辖为基础，那么针对网络犯罪的管辖，也应如此。

　　扩大属地管辖权原则，是指在不影响和不损害国家主权原则的前提下，将现行的刑法管辖领域有所限制地扩大到网络空间。该原则有利于维护国家主权，保护本国利益。但是对于这一“扩大”的尺度，并不好把握，并且有可能带来管辖权的冲突。如马来西亚国会通过的《资信及多媒体法令》规定：不受国籍限制，任何人在世界任何地方，只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪，即认为是在马来西亚境内犯罪。[7]显然这种规定无疑会与别国的管辖权产生冲突，甚至有可能导致权力的滥用，有侵犯人权之嫌。

　　四、我国网络犯罪管辖权理论之构建

　　虽然传统刑事管辖权理论在运用网络犯罪时带来的困惑是既定、客观的事实，学界就此也尚未达成统一权威的见解，但是我们仍不应盲目地认为传统刑事管辖权理论已滞后而缺乏时代价值，而应正视传统刑事管辖权理论的价值，保持刑法的稳固、统一性，充分发挥现有司法制度的灵活性，立足于传统的理论来解决网络犯罪的管辖权问题。针对我国网络犯罪管辖权理论的构建，笔者认为对于非涉外网络犯罪，仍采用犯罪地和被告居住地法院管辖原则；而对于涉外网络犯罪，则可以采用以属地管辖为基础，以最低限度联系为补充，以消极行为为禁止条件，加强国际协作的方式确定管辖权。具体分析如下：

　　首先，坚持以传统刑事属地管辖权为基础。我国刑法第6条第3款规定：犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国境内的，就认为是在我国领域内犯罪。属地管辖原则以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪的，无论是本国人或是外国人，都适用本国刑法。笔者认为，属地管辖原则在适用网络犯罪时应当予以坚持，因为无论犯罪人或是犯罪工具，均存在于一定的物理空间内，行为人的行为最终是在真实的物理空间内完成的，其危害后果也必然发生与现实空间中，因此凡是发生在某一区域的犯罪行为无疑属该区域管辖。笔者认为，可以将实施网络犯罪行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，以及包括发现网络犯罪行为内容的计算机终端设备所在地作为网络犯罪中犯罪地。当网络犯罪的行为地或结果地发生在我国领域范围内，完全可以依据现有刑诉法的有关规定，确定其刑事管辖权。

　　其次，在属人管辖、保护管辖之外，确立以最低限度联系原则为补充。我国刑法第7条规定，“中华人民共和国公民在中国人民共和国领域外犯本定之罪的，适用本法，但是按照本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”我国刑法第8条规定，“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按照本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这两条是我国刑法分别在属人管辖权方面、保护管辖权方面的规定，其同样可以适用于网络犯罪案件中。在此之外，应当确立最低限度联系原则为其补充。如果某一网络犯罪行为对本国国家或者公民有着实际的侵害或者影响关联性，那么就认为该犯罪行为与本国具有最低限度的联系，因而享有刑事管辖权。反之，若该网络犯罪行为对本国国家或公民并未造成实际的侵害或者影响，那么该行为便没有与本国具有最低限度的联系，因而也不享有刑事管辖权。这一理论也能更好地解决抽象越境问题。若某一网络犯罪行为越过他国，仅仅是信号、数据的单纯过境，那么则认为该行为便与被越境国家不具有最低限度联系，因而也不具有管辖权；若某一网络犯罪行为越过他国，不仅仅是信号的单纯过境，而是以该国的某一个服务器或者计算机终端作为跳板，则认为该行为与被越境国家存在最低限度的联系，可以确立管辖权[8]。

　　再次，确立消极行为管辖之禁止原则。网络犯罪行为可以分为积极行为和消极行为。所谓积极行为是指行为人使网络上的特定人得到信息数据，并希望他人访问该网页，或者有意向特定的目标发送信息、数据。所谓消极行为是指将某些信息上传到特定或不特定的网址任由他人浏览、读取、复制、。如果承认消极行为的管辖权，则每一个网址拥有者在逻辑上就会不确定地受制于世界上任何有互联网服务的国家的管辖。但是互联网本身是不允许对来访内容进行区域限制的，而且互联网使用者必须积极搜索才能得以浏览某一网址上的信息，如果忽略了这些事实，势必会造成过多的国际管辖权冲突，而不是解决原来的冲突。确立该原则有利于避免产生国际管辖权冲突，也有利于防止各国刑事管辖权的过分扩张。为保证网络健康良好的发展运行，必须保证网络行为人在上网时的安全感，行为人在没有特定指向的情况下，在本国网站上发布或做出没有违反本国法律的行为，虽然这一行为在他国是违法的，他国也不能以该网站在本国被接触到为由而行使管辖权。

　　最后，加强国际协作。网络空间的全球性要求各国在打击网络犯罪时需加强引渡、刑事诉讼移转等国际司法协助。网络的日益普及以及日益高发的网络犯罪趋势，也使得各国应加强联系，应对网络犯罪问题达成国际协议，以便更好地打击网络犯罪，尤其是跨国网络犯罪。如今已有一些国家或地区已经就网络犯罪问题达成国际条约，例如欧洲43个国家通过了一项惩治网络犯罪的协定，这个条约将像在万维网上的诈骗和提供幼儿色情图片认定为违法行为，并设定了一个全球的管辖程序来搜索计算机、破译电子邮件和引渡犯罪嫌疑人。虽然部分国家、地区组织为打击网络犯罪作了不少尝试，但是这在网络犯罪日趋高发的态势面前，这些还远远不够。对网络犯罪的打击，还需要世界各国进一步加强国际协作。

　　【作者简介】

　　赵炎，单位为阜阳市颍东区人民检察院侦监科。

　　【注释】

　　[1]刘江彬：《计算机法律概论》，北京大学出版社1992年版，第153页。

　　[2]孙铁成：《计算机与法律》，法律出版社1998年版，第50页。

　　[3]赵秉志、卢建军:《中国网络犯罪的现状及特点》， / public/detail.php?id=6368 。

　　[4]冯震宇：《网络犯罪与网络犯罪条约(上)》，台湾地区智权情报网文章ffice:smarttags" />2002年7月31日。

　　[5]冯文生：《internet侵权案件的司法管辖权和法律适用》，载于2003年8月《新问题研究》。

　　[6]潘勤毅：《网络犯罪刑事管辖权构建》，载于2004年3月《江西警官学院学报》。

　　[7]王双京：《涉及网络管辖权》，lw/lw_view.asp?no=906。

　　[8]《如何确定全球化网络犯罪的刑事管辖权》，载2002年11月26日《法制日报》。