【案件要点】

本案着重阐述定金协议的性质和交付定金的法律后果

【案情介绍】

2008年9月17日何中与开发商上海洛奇公司签订《订购协议书》一份，约定何中出资700万元购买洛奇公司开发的位于松江区某别墅，别墅系独栋三层共计350平方米，签约后20日内何中应当向洛奇公司支付定金200万元，定金付至洛奇公司法定代表人张琴名下，待公司于2009年4月23日办妥房屋预售许可证后，双方签订正式的《上海市商品房预售合同》，洛奇公司协助何中办理预售登记时，何中将剩余500万元支付给洛奇公司。协议签订后何中按约向洛奇公司的法定代表人张琴的账户支付了200万元正，张琴同时向何中出具收据，收据载明"收到何中订购金200万元"。2009年4月12日洛奇公司取得了该房屋的预售许可证，何中催促洛奇公司立刻办理预售登记，但是洛奇公司以种种理由搪塞，2009年6月15日何中发函给洛奇公司要求立刻签订预售合同并办理预售登记，但是一直杳无音信，无奈之下何中诉至法院要求洛奇公司与其签订《上海市商品房预售合同》并办理该房屋的预售登记。庭审中法庭向何中示明，双方签订的《订购协议书》属于预约，如果洛奇公司不愿意履行，则不能强制办理，在法庭示明后，何中选择要求洛奇公司按照定金罚则承担双倍返还定金的责任。洛奇公司称自己收到的是"订购金"而非定金，只同意返还本金，合同。不同意双倍返还。

【法院判决】

法院经过审理认为双方签订的协议合法有效，洛奇公司签约后拒绝履行构成违约，应该承担赔偿责任呢，因定金约定超过了总房价的20%，因此法庭予以调整，因此判令洛奇公司按照定金罚则返还定金140万元并赔偿何中140万元，同时返还房款60万元。

【作者评析】

本案是一起简单的商品房预售过程中发生的定金纠纷，但是本案确有很多地方值得读者注意。

首先，《订购协议书》的性质，按照法律规定合同可以分为预约和本约，预约是约定将来签订一定合同的合同，而将来要签订的合同就是本约，在房屋买卖中不管是一手房买卖还是二手房买卖，预约行为普遍存在，主要表现为双方对于将来要签订的合同进行一个简单的约定，并支付一定的定金作为签约的担保，待条件满足的时候签订正式的合同。对比一下合同法全文 。本案中何中和洛奇公司签订的《订购协议书》就是这样的一份合同，预约有一个明显的法律特征就是以签订合同为义务，而签订合同的行为具有一定的人身性质，因此预约的任何一方如果不愿意签约的话是不能要求强制签约的，只能要求对方承担违约责任。因此本案在审理过程中法庭向何中示明直接要求洛奇公司强制签约是不符合法律规定，如果何中不变更诉请的话，他的诉请将会直接被法庭驳回。

其次、定金的约定应该要符合法律规定。根据《担保法》第91条的规定"定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十"。在本案中合同的总标的是700万，因此可以约定定金的最高限额为140万元，本案中双方约定了200万定金，显然已经超过了最高限额，那么超过的部分是无效的，不适用定金罚则，因此本案中法院判决双倍返还定金是以140万为基础而非200万元。

再次，本案中还涉及到一个问题，《订购协议书》中约定的200万元为定金，而实际开具的收据上写的是"订购金"，两个写法差距很大，定金那么就要适用定金罚则，如果是"订购金"仅仅是一种意向金，不适用定金罚则，所以200万元的性质关系到整个案件的判决，那么到底以哪个为准呢，人民法院最终认定200万元为定金，我们认为这个认定是正确的。从双方签订的《订购协议书》的性质上来看属于预约，预约是必然要有担保的，否则的话预约就丧失了法律上的保障，因此几乎所有的预约都会约定担保或者是违约金或者是定金，其中以定金居多;二从合同约定上来看，《订购协议书》中对于200万元的性质属于定金进行了明确约定;三从收据出具的情况看，显然收据是单方出具的，与《协议书》相比它的说服力要低得多，洛奇公司主张收据改变了《订购协议书》中定金的约定，但是没有提供有力的证据予以佐证双方重新达成了新的合意，在此情况下理应以《订购协议书》的约定为准。

作者:上海远业律师事务所焦春伟律师

上海市律师协会房地产业务研究委员会委员

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