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云 南 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书
（2007）云高民三终字第75号
上诉人（原审原告）砚山县永兴煤业有限责任公司，住所地：云南省砚山县稼依镇小阿甫村。
法定代表人谭文兴，该公司董事长。
委托代理人刘爱国，鑫金桥律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南省文山道路桥梁工程公司，住所地：云南省文山县普阳路3号。
法定代表人倪富昌，该公司经理。
委托代理人王天华，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人赵龙，男，汉族，1963年12月27日出生，云南省麻栗坡县人，现住昆明市江南水乡（小区）15幢一单元301室。
上诉人砚山县永兴煤业有限责任公司（以下简称永兴公司）因与被上诉人云南省文山道路桥梁工程公司（以下简称道桥公司）、原审第三人赵龙居间合同纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2007）文中民三初字第16号民事判决，向本院提出上诉。本院于2007年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2007年12月6日公开开庭审理本案。上诉人永兴公司的委托代理人刘爱国，被上诉人道桥公司的委托代理人王天华，原审第三人赵龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明以下案件事实：2001年7月20日，原审第三人赵龙与原审被告道桥公司签订《包交管理费合同》，之后赵龙与道桥公司形成了挂靠承包管理关系。2003年9月11日，道桥公司向巧威公路巧家段建设指挥部发出授权委托书，内容为：“致巧威公路巧家段建设指挥部，本授权书宣告：道桥公司经理杨建和合法地代表我单位授权公司工程处处长赵龙为我单位代理人,该代理人有权在巧威公路巧家段三级公路(新建)第一期路基、桥涵工程第二合同段的投标活动中,以我单位的名义签署投标书，与招标单位(或业主)协商、签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项。”该授权书和授权书上的“云南省文山道路桥梁工程公司”的印鉴（无编码）以及道桥公司法定代表人杨建和的签字于同日经文山县公证处公证。2003年9月21日，道桥公司以赵龙为代理人，向巧威公路巧家段建设指挥部发出投标书，希望以37703723元投标总价获得云南省巧威公路巧家段三级公路（新建）第一期路基、桥涵工程第二合同段工程。2003年9月30日，巧威公路巧家段建设指挥部以“巧威路字(2003)7号”文件向道桥公司发出中标通知。赵龙代表道桥公司于2003年10月2日与巧威公路巧家段建设指挥部签订了《巧威公路巧家段路基(一期)工程第B合同段施工合同协议书》。该协议书上承包人道桥公司所盖的印鉴为经过公证的无编码的印鉴。合同签订后，该工程由赵龙组织人员施工，道桥公司未参与施工，赵龙向道桥公司交纳承包费。
2003年11月26日，道桥公司致函昭通市县际公路工程建设指挥部,授权公司工程处处长赵龙为单位代理人，有权在昭通市县际公路永善至大关（岔河）公路工程第A合同段资格预审及投标活动中，以道桥公司名义签署资格预审文件、投标书和投标文件、与招标人（或业主）协商、签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项。该授权书以及授权书上道桥公司的印鉴(无编码)和公司法定代表人杨建和的签字、第三人赵龙的签字均于同日经文山州公证处公证。2003年12月16日，赵龙代表道桥公司向昭通市县际公路工程建设指挥部发出投标通知，希望以36405064.16元的投标总价获得昭通市县际公路永善至大关(岔河)公路工程项目第A合同段的工程。2003年12月22日，昭通市县际公路工程建设指挥部向道桥公司发出中标通知。2003年12月26日，赵龙代表道桥公司与昭通市县际公路工程建设指挥部签订了《昭通市县际公路永善至大关(岔河)公路工程A合同段（永善段)施工合同协议书》。该协议书上承包人道桥公司的印鉴并非公证的印鉴，而是编码为5321300000052、字样为“云南省文山道路桥梁工程公司”的印鉴。
2004年2月2日，道桥公司以文路桥（2004）2号文件任命赵龙为驻昭通地区工程管理部经理。至此，赵龙与道桥公司挂靠管理关系结束，赵龙身份恢复为被告员工。
2004年，砚山县稼依镇小凹补煤矿（以下简称小凹补煤矿）以原审原告现在的公司名称“砚山县永兴煤业有限责任公司”名义与赵龙分别签订了巧威公路巧家B合同段和永善至大关A合同段的居间合同，但合同签订时间分别标明为2003年9月8日和2003年11月8日。在两份居间合同上，道桥公司为甲方，所加盖的印鉴为2001年赵龙私自刻制的加有编码5321300000052的印鉴；永兴公司为乙方，所加盖的印鉴为永兴公司印鉴。合同约定：签订两份合同的目的是争取巧威公路巧家B合同段和永善至大关A合同段的施工任务；道桥公司的主要职责是提供资质和技术，并为永兴公司编制所需各类资料文件及标书；永兴公司的职责是在投标过程中作为主要实际操作者，负责工程投标工作全过程的一切费用；中标后，双方各自负责工程施工任务总额的50%，并对所承担工程的工期、质量、安全负全责；永兴公司负责道桥公司参与施工人员的工资及一切差旅费等费用；双方根据工程的实际情况协商决定工程实施方案，施工方向道桥公司交纳所承建工程合同总价款的5%的资质费及管理费；若中标后道桥公司负责全部工程任务的组织施工，道桥公司负责支付总工程价款的3%作为永兴公司的居间费用。
2005年1月27日，永兴公司成立。2006年9月13日，永兴公司以道桥公司违约不履行居间合同的约定向其支付居间费用为由提起诉讼，要求道桥公司支付居间报酬2097154.44元及违约金3495257.41元，合计5592411.85元。
另，在本案一审过程中，为证明两份《居间合同》上加盖的编码为5321300000052的道桥公司的印鉴的真实性，永兴公司提交了赵龙于2001年11月30日在威信县公安局刻制该枚公章的《印章雕刻许可证》，但原审法院委托威信县人民法院向威信县公安局调取的证据证明：威信县公安局查找不出该枚公章的印章申请书及审批材料。为进一步核实该枚印章的真实性和合法性，原审法院到威信县公安局调查核实相关情况，威信县公安局证实：该枚印章确属赵龙于2001年11月30日在威信县公安局刻制,但由于承办人员在未归档的情况下因病去世,通过查找其遗物，未找到相关的申请资料和审批文件。|
原审法院经审理认为：
一、关于永兴公司是否具备签订居间合同主体资格的问题。道桥公司通过招投标所获得的巧威公路巧家B合同段和永善至大关A合同段工程中标时间分别是2003年9月30日和12月22日,与发包方签订施工合同的时间分别为2003年10月2日和12月26日，永兴公司成立于2005年1月27日。参照公安部《印章治安管理办法》第八条“企业事业单位需要刻制印章的,应当凭上级主管部门出具的刻制证明和单位成立的批准文本到所在地县级以上人民政府公安机关申请办理准刻手续。无上级主管部门的,应当凭登记管理部门核发的营业执照、登记证书或者所在地公安派出所出具的证明,在所在地县级以上公安机关申请办理准刻手续”之规定，永兴公司应当凭登记管理部门核发的营业执照才能到所在地县级以上公安机关申请办理公司印章准刻手续,故永兴公司的印章应当在2005年1月27日后才能申请刻制和使用。本案中，永兴公司陈述，小凹补煤矿于2003年9月8日和2003年11月8日与道桥公司达成口头协议,本案的《居间合同》系2004年根据口头协议补签，但关于双方达成口头协议的事实只有永兴公司的陈述, 无其他证据予以证明,且道桥公司不予认可，故原审法院对该主张不予采信。永兴公司在2004年尚未成立，没有民事权利能力和行为能力，不具备签订居间合同的主体资格。
二、关于居间合同上所加盖的道桥公司印章来源是否合法的问题。据第三人赵龙陈述，居间合同上道桥公司的印鉴是2002年公司经理杨建和为委托其在昭通地区代杨建和诉讼而口头授权其在当地刻制的，而根据原审法院向威信县公安局调取的证据，该枚印鉴是赵龙于2001年11月30日在威信县公安局以道桥公司名义申请刻制，国务院《关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》第二十四条规定：“企业事业单位的印章换用新印章而停止使用时，应及时送交印章制发机关封存或销毁。”公安部《印章治安管理办法》第九条规定：“需要到外省、市、县(区)刻制印章的，凭单位所在地县级以上公安机关出具的证明及有关申请材料，到刻制地同级公安机关办理准刻手续。”第十三条规定：“需要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章。”据此，首先，如果道桥公司需在威信县公安局申请刻制新的印章，则应当及时将原印章送交印章制发机关封存或销毁，但道桥公司至今仍在使用原刻制的印章，故赵龙在威信县公安局申请刻制的印章并非道桥公司的法定名称章；其次，根据赵龙在庭审中陈述，其申请刻制印章时只有公司经理杨建和的口头授权而无其他申请材料；第三，刻制公章的时间为2001年11月30日，而赵龙陈述杨建和是2002年对其口头授权，即赵龙刻制公章在先，杨建和口头授权在后，并且道桥公司授权赵龙作为公司代理人参与工程投标的时间分别为2003年8月和11月，故刻制公章属赵龙的个人行为，且系其私自刻制，该枚公章来源不合法。
三、关于第三人赵龙与永兴公司签订居间合同是个人行为还是代表道桥公司的行为的问题。首先，居间合同签订于2004年，当时永兴公司尚未成立，且两项工程道桥公司已经中标并施工，道桥公司无理由为争取工程再委托居间人从事居间服务，而且居间合同上所加盖的道桥公司公章属赵龙私自刻制，永兴公司公章在2004年尚不存在，故该居间合同是赵龙与永兴公司在永兴公司成立后签订，属虚假的合同。其次，道桥公司经过公证的授权书是专门向公路建设指挥部出具，授权时间限于巧威公路巧家段（一期）工程第二合同段工程和昭通市县际公路永善至大关(岔河)公路工程第A合同段工程的资格预审及投标活动中，授权时间和授权范围并不包括指挥部以外的第三人和工程资格预审及投标活动以外的时期。因此，永兴公司以此授权书来证明其有理由相信赵龙具有签订居间合同代理权的主张无事实依据，赵龙签订居间合同的行为并不代表道桥公司，属赵龙的个人行为。
四、关于永兴公司是否从事了居间服务，以及道桥公司所取得的两项工程是否为永兴公司居间服务结果的问题。永兴公司在庭审中并未举证证明该两项工程是其居间服务所取得的成果，更无证据证明永兴公司提供过任何居间服务。从道桥公司提供的巧威公路巧家段建设指挥部和昭通市重点公路建设指挥部的复函可得知,巧威公路巧家B合同段工程是通过公开招标方式来选择施工单位,且在《云南日报》和《中国采购与招标网》上公开发布了招标信息，指挥部是在接到道桥公司授权书的前提下才允许其报名和参加投标工作，在整个招标投标过程中没有任何服务内容和相关事项；大关至永善县际油路A合同段工程在招投标过程中采取公开邀请招标方式招标,不存在中介人的介绍问题。故道桥公司所获得的两项工程并非永兴公司居间服务的结果。
综上所述，原审法院认为，小凹补煤矿于2004年以永兴公司名义与赵龙签订的居间合同实为借用道桥公司资质条件和公司名称，共同参与投标，共同施工的合作协议，所谓的居间费是双方不能共同承揽施工而由单方施工时约定支付的费用，实际是工程转让的费用。该合同是在道桥公司已经获得工程后签订，不符合居间合同的特征，且违反《中华人民共和国招标投标法》第二十一条第二款“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力”的强制性规定，属规避法律的协议，应为无效。永兴公司依据居间合同约定要求道桥公司支付居间费用和违约金的主张无事实和法律依据，不能成立。据此，原审法院根据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第四百二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：1、永兴公司与赵龙以道桥公司名义签订的《居间合同》无效；2、驳回永兴公司的诉讼请求。案件受理费37972元，由永兴公司负担；其他诉讼费7000元，由永兴公司负担3000元，道桥公司负担4000元。
判决宣判后，永兴公司不服，向本院提出上诉，认为原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，改判《居间合同》合法有效，由道桥公司支付居间报酬及违约金合计5592411.85元，并承担本案全部诉讼费用。其上诉理由为：1、《居间合同》合法有效，道桥公司应当履行合同约定的义务：（1）《居间合同》的约定符合居间法律特征，并非原判认定的合作协议；（2）小凹补煤矿是永兴公司的前期设立筹备机构，其于2003年即与道桥公司形成了书面的《居间合同》，本案中两份永兴公司签订的《居间合同》是对2003年小凹补煤矿签订的两份《居间合同》的再次确认，永兴公司具有签订该合同的主体资格，也具有诉讼主体资格；（3）编码为5321300000052的道桥公司印章是道桥公司原法定代表人杨建和授权赵龙申请刻制，来源合法，且在本案相关场合多次使用，道桥公司均未提出异议，故该枚公章对道桥公司具有约束力。2、赵龙是道桥公司的代理人，又是道桥公司员工，其签订《居间合同》的行为代表道桥公司，道桥公司应承担相应责任。3、道桥公司取得的两处工程是永兴公司依约履行《居间合同》义务的结果，道桥公司应根据约定支付居间报酬并承担违约责任：（1）永兴公司根据《居间合同》约定履行了费用承担的义务，承担了标书制作费和差旅费；（2）招投标中并不排斥居间行为的存在，由于居间服务大多属于信息服务，难以书面形式反映履行情况，故双方合同约定，只要道桥公司取得工程，永兴公司就完成居间义务，现道桥公司已经中标，永兴公司已经完成居间义务，道桥公司应按约定支付居间费用和违约金。
道桥公司答辩称：1、永兴公司不具有本案诉讼主体资格：（1）道桥公司不认可以小凹补煤矿名义签订的两份《居间合同》的真实性；（2）小凹补煤矿与永兴公司的关系缺乏证据证实；（3）小凹补煤矿是否经过工商登记，以及现今是否已经注销均无证据证实。2、本案涉及的《居间合同》系无效协议：（1）《居间合同》载明的签订时间为2003年，永兴公司成立于2005年，签订合同时永兴公司并无民事行为能力，且成立后的经营范围中并不包括居间经营，故其实施的民事行为无效；（2）有编码的道桥公司公章系赵龙私自刻制，签订《居间合同》也是赵龙的个人行为，而赵龙与本案有法律上的利害关系，不能以其陈述和提交的资料作为定案依据；（3）从《居间合同》的内容看，该合同纯属合作性质，双方约定各负责50％的工程施工，永兴公司主张的居间报酬实属50％工程的转让费，之所以约定为居间报酬是为了规避法律规定。据此，原判认定《居间合同》无效正确。3、永兴公司并未提供居间服务：（1）永兴公司成立于2005年，2003年工程招投标时永兴公司并不存在，不可能实施居间行为；（2）根据工程指挥部复函，工程是通过公示招标、投标、中标程序进行，不存在居间服务；（3）永兴公司并无证据证明其提供了居间服务。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人赵龙陈述称：有编码的道桥公司印章是其经过道桥公司法定代表人杨建和的口头授权申请刻制，道桥公司以此枚公章在威信县人民法院至少参加过3次以上诉讼，使用6年多来道桥公司从未提出过异议，证明该枚公章并非其个人私自刻制。
二审中，经征询各方当事人对原判认定事实的意见，上诉人永兴公司对原判认定的以下事实有异议：1、对赵龙与道桥公司挂靠关系形成及结束时间的认定有异议；2、对道桥公司出具的授权委托书上杨建和签名的真实性有异议；3、对赵龙私刻公章及该公章刻制经过的认定有异议；4、认为原判遗漏了对小凹补煤矿与道桥公司签订的两份《居间合同》的认定；5、认为原判遗漏了对小凹补煤矿与永兴公司之间关系的认定；6、认为原判遗漏了道桥公司在本案所涉两处公路工程中标后的实际履行情况。被上诉人道桥公司对原判认定事实无异议。原审第三人赵龙同意上诉人永兴公司提出的第1、3项异议，并认为原判遗漏了对《居间合同》协商和签订过程的认定。
针对当事人对原判认定事实提出的异议，本院审查认为：
一、关于授权委托书上杨建和签名的真实性问题。
永兴公司质疑道桥公司向巧威公路巧家段建设指挥部及昭通市县际公路工程建设指挥部出具的两份授权委托书上道桥公司法定代表人杨建和签名的真实性，但该签名的真实性经过公证，永兴公司也未提交证据否定该签名的真实性，该异议不能成立，本院不予支持。
二、关于赵龙与道桥公司挂靠关系形成及结束时间的问题。
（一）挂靠关系形成时间。赵龙与道桥公司于2001年7月12日与道桥公司签订《包交管理费合同》，形成挂靠承包管理关系，对此各方当事人均无异议，原判认定双方挂靠承包管理管理形成于2001年7月20日应属笔误，本院予以纠正。
（二）挂靠结束时间。永兴公司认为在道桥公司于2003年8月22日第一次授权赵龙作为其代理人后，赵龙的身份已由挂靠人转化为委托代理人，故挂靠结束时间应为2003年8月22日；道桥公司认可原判认定，即2004年2月2日，道桥公司以文路桥（2004）2号文件任命赵龙为驻昭通地区工程管理部经理后挂靠关系结束；赵龙则认为应根据《包交管理费合同》的约定确定挂靠结束时间，即2004年7月12日。本院认为，《包交管理费合同》已明确约定挂靠承包期，在此之后双方也未对此作过重新约定，无论是永兴公司据以抗辩的授权委托书，还是道桥公司主张的文路桥（2004）2号文件，均未明确终止赵龙与道桥公司之间的挂靠承包管理关系，故应根据《包交管理费合同》的约定确定挂靠关系结束时间，即2004年7月12日。原判对此认定错误，本院予以纠正。
三、关于道桥公司中标后所涉公路工程施工合同的实际履行情况。
本案涉及巧威公路巧家B合同段和永善至大关A合同段两处工程。《巧威公路巧家段路基(一期)工程第B合同段施工合同协议书》签订于2003年10月2日；《昭通市县际公路永善至大关(岔河)公路工程A合同段（永善段)施工合同协议书》签订于2003年12月26日。关于B合同段工程，二审中，赵龙提交了巧威公路巧家段建设指挥部与道桥公司于2005年11月5日签订的《巧威公路巧家段路基(一期)工程第B合同段施工合同解除协议书》，欲证明该工程系废置工程，现已解除合同。从该协议书内容看，道桥公司已经和巧威公路巧家段建设指挥部就已完工部分作出结算。道桥公司对该合同真实性无异议，且认可该工程已经停工，本院对该项事实予以确认。关于A合同段工程，赵龙称已经完工，但尚未结算。永兴公司及道桥公司对赵龙该项陈述无异议，对此本院予以确认。
四、关于小凹补煤矿的自然情况及其与永兴公司间是否存在权利义务承继关系的问题。
永兴公司主张，小凹补煤矿是永兴公司前身，原属文山州煤业有限公司，未作工商登记，后于2002年从文山州煤业有限公司分离作为设立永兴公司的前期筹备机构，并于2003年2月24日申请刻制印章，小凹补煤矿的一切权利义务在2002年11月7日从文山州煤业有限公司分离后都由永兴公司承接。为此，其一审提交了其《采矿许可证》、文山州公安局于2003年2月23日出具的《原子印章准刻证明》、文山州煤业有限公司与砚山县经济贸易局签订的《开发煤炭资源合同书》和文山州煤业有限公司出具的《证明》。道桥公司一审质证认为，《采矿许可证》已经过期，且不能证明小凹补煤矿与永兴公司关系；《原子印章准刻证明》中申请刻章的单位不是永兴公司，也不能证明小凹补煤矿分离的事实；《开发煤炭资源合同书》缺乏原件核对，不认可其真实性；文山州煤业有限公司出具的《证明》缺乏相应证据证实，证明的内容不具有法律效力。综上，其认为永兴公司并未举证证明其与小凹补煤矿间存在法律上的权利义务承继关系，永兴公司主张不能成立。
对此本院认为，小凹补煤矿从未办理工商登记手续，法律性质应为企业内设机构或未领取营业执照的分支机构，其权利义务应由所属企业承担。小凹补煤矿原属文山州煤业有限公司，永兴公司主张其于2002年11月7日已从该公司分离，但印证该主张的证据只有文山州煤业有限公司出具的证明，无其他证据印证；即便分离情况属实，由于小凹补煤矿未进行工商登记，其分离行为不能适用公司法关于公司分离的相关规定，其分离前的权利义务应由所属企业文山州煤业有限公司承担，分离后所实施的民事行为的法律后果只能由具体的行为人个人承担。永兴公司成立于2005年1月27日，性质为有限责任公司，如其成立后愿意概括承受原小凹补煤矿从文山州煤业有限公司分离后对外形成的合同权利义务，需征得合同相对人同意，并非当然承继。因道桥公司并不认可小凹补煤矿与永兴公司间存在合同权利义务承继关系，本院对永兴公司该项主张不予支持。
五、关于以小凹补煤矿名义签订的两份《居间合同》与本案争议的两份《居间合同》是否具有关联性的问题。
本案系发回重审后当事人又上诉的案件。原一审中，永兴公司并未提交2003年以小凹补煤矿名义签订的两份《居间合同》；原二审中，永兴公司曾向本院提交书面《情况说明》，明确陈述小凹补煤矿于2003年与道桥公司口头达成居间协议，并未提及有书面合同存在。永兴公司在案件发回重审后提交了2003年以小凹补煤矿名义签订的书面《居间合同》，对此道桥公司持有异议。本院认为，该二份书面合同与永兴公司原二审中所作《情况说明》内容存在矛盾。况且如前所述，小凹补煤矿在永兴公司成立前实施的民事行为造成的法律后果并不当然由永兴公司承继，故以小凹补煤矿名义签订的两份《居间合同》与本案并无关联性，本院不予采纳。
针对永兴公司的上诉请求及理由，本院认为：
一、关于赵龙以道桥公司名义签订《居间合同》的法律后果应由谁承担的问题。
二审中，永兴公司和赵龙都认为，编号为5321300000052的道桥公司印章是杨建和口头授权赵龙申请刻制，并限于在昭通地区使用，道桥公司明知该枚印章的存在及赵龙实际使用该枚印章已长达6年多时间的情况，从未提出过异议，也从未要求赵龙归还该枚公章，故其对该枚公章是默认的，可以印证该枚公章并非赵龙私自刻制，应由道桥公司承担该枚公章使用造成的法律后果。为此，其在二审中提交了威信县人民法院审结的（2002）威民初字第143号王升东诉道桥公司等民事纠纷案以及（2002）威民初字第239号代诗章等诉道桥公司损害赔偿纠纷案存档的道桥公司《法定代表人身份证明书》及《授权委托书》，上述证据上加盖的均为有编码的道桥公司印章，以此证明道桥公司曾使用该枚印章在人民法院应诉，故其是认可该枚公章的。道桥公司质证认为，该枚公章一直由赵龙掌控，应诉也是赵龙应诉，不能证明道桥公司认可该枚公章，道桥公司从未申请刻制该枚公章，不应承担该枚公章使用造成的法律后果。
本院认为，根据原审法院对威信县公安局实地调查的结果可以确定，该枚印章是2001年11月30日在该局申请刻制，但申请资料及审批文件现已无从查找，而关于杨建和口头授权赵龙申请刻制公章一说也只有赵龙的单方陈述，永兴公司提交的上述证据只能证明该枚公章的相关使用情况，不能证明申请刻制情况，故根据现有证据已无从考证申请刻制该枚印章究竟是道桥公司的行为还是赵龙的个人行为。但从本案证据看，首先，赵龙在昭通地区实际使用该枚公章确已多年，且使用范围较为广泛。本案中，永兴公司提交的下列证据上均使用了该枚印章：1、前述永兴公司二审提交的威信县人民法院审理的两个案件中存档的《法定代表人身份证明书》及《授权委托书》；2、2003年12月26日赵龙代表道桥公司与昭通市县际公路工程建设指挥部签订的《昭通市县际公路永善至大关(岔河)公路工程A合同段（永善段)施工合同协议书》。其次，虽然申请刻制情况不详，但根据现有证据可以确认该枚公章确系经公安机关批准刻制，可依法使用。再次，赵龙虽与道桥公司签有《包交管理费合同》，但此属内部管理管理关系，不能以此对抗第三人，其对外身份是道桥公司工程处处长，且在本案一直以道桥公司名义对外实施民事活动，持有经公安机关批准后依法刻制的道桥公司印章，而道桥公司从未对该枚公章的使用提出过异议，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十八条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”之规定，道桥公司应对赵龙使用该枚公章造成的法律后果承担民事责任。
至于赵龙是否超越代理权限签订《居间合同》的问题，因赵龙是道桥公司员工，且持有经公安机关批准刻制道桥公司印章，对外也以道桥公司名义实施民事活动，前述法律已对其行为后果的承担有明确规定，赵龙是否超越代理权限并不影响本案责任承担，故对此问题本院不再评判。
二、关于《居间合同》的效力问题。
（一）从永兴公司的合同主体资格看，永兴公司成立于2005年1月27日。《中华人民共和国民法通则》第三十六条第二款规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”故永兴公司在依法成立后方具备民事行为能力。本案中，永兴公司及赵龙承认争议的两份《居间合同》的实际签订时间与合同载明的签订时间不符，但实际签订时间无证据证实，永兴公司及赵龙的相关陈述也多次发生变化：永兴公司在本案第一次二审时在《情况说明》中称是2004年签订；发回重审后，永兴公司及赵龙也主张是2004年签订，但本次二审中又主张是在永兴公司成立后才签订。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据的除外。”据此，本院确认本案所涉两份《居间合同》的实际签订时间为2004年。此时永兴公司尚未成立，不具有民事行为能力，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（一）项“无民事行为能力人实施的民事行为无效”之规定，本案所涉两份《居间合同》依法应为无效。
（二）再从合同约定的内容看，两份《居间合同》虽名为“居间合同”，但未对任何居间事务及相应的居间权利义务作出约定，只约定由道桥公司提供工程招标所需文件，包括资质证、企业法人营业执照、企业代码证等，并为永兴公司编制所需各类文件和标书；且约定中标后双方共同施工，各负责工程的50％，如由道桥公司单方施工，则需向永兴公司支付工程总价款3％的居间费用。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，本案两份《居间合同》的约定不符合法律规定的居间合同法律特征，实质上是工程合作合同。永兴公司不具备公路工程施工资质，其依法不能承建公路工程，双方以“居间合同”为名订立合同，并在合同中使用“居间费用”的表述，是为了掩盖永兴公司借用道桥公司资质非法参与公路施工，以获得非法收入的合同目的。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效，故本案所涉两份《居间合同》为无效合同。
三、关于永兴公司是否提供了居间服务的问题。
本案案由为居间合同纠纷，永兴公司据《居间合同》向道桥公司主张居间报酬，现《居间合同》无效，本案还需审查永兴公司事实上是否履行了居间义务，是否因此遭受损失。
就本案所涉两处工程，道桥公司于2003年10月2日和12月26日已经和发包方签订施工合同，而2005年永兴公司方成立，在此之前其无民事行为能力，不能从事居间活动。况且巧威公路巧家段建设指挥部和昭通市重点公路建设指挥部已书面证实：巧威公路巧家B合同段工程是通过公开招标方式来选择施工单位,且在《云南日报》和《中国采购与招标网》上公开发布了招标信息，指挥部是在接到道桥公司授权书的前提下才允许其报名和参加投标工作，在整个招标投标过程中没有任何服务内容和相关事项；大关至永善县际油路A合同段工程在招投标过程中采取公开邀请招标方式招标,不存在中介人的介绍问题。加之永兴公司提交的差旅费发票与本案的关联性无法确认，《工作人员出差旅费报销表》系永兴公司单方制作，道桥公司不予认可，上述证据均不能证明永兴公司提供了居间服务或为之遭受损失。
综上所述，本院认为，本案所涉两份《居间合同》不符合居间合同的法律特征，且因永兴公司签订合同时无民事行为能力及该合同以合法形式掩盖非法目的，违反《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（一）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定而无效，永兴公司也未提交证据证明其确实为道桥公司提供了居间服务，并为此遭受损失，故其要求道桥公司支付居间报酬和违约金的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。原判处理结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37972元，由永兴公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冉 莹
审 判 员 包 靖 秋
审 判 员 孔 斌
二○○八年一月十一日
书 记 员 张 岚 |
