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陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）汉中民终字第499号
上诉人（原审被告）：汉中市东城房地产开发有限责任公司。
法定代表人：张夫君，总经理。
委托代理人：张芝兰，该公司办公室主任。
被上诉人（原审原告）：汉中市兴达房地产开发有限责任公司。
法定代表人：曹建宝，总经理。
委托代理人：张志文，该公司副总经理。
委托代理人：李明仁，陕西汉钟律师事务所律师。
上诉人汉中市东城房地产开发有限责任公司与被上诉人汉中市兴达房地产开发有限责任公司相邻损害防免关系纠纷一案，上诉人不服汉中市汉台区人民法院（2007）汉民初字第109号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人法定代表人张夫君、委托代理人张芝兰，被上诉人委托代理人张志文、李明仁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：2000年3月16日，汉中市土地管理局将位于汉台区前进东路以南七里办事处朱家营、崔家营地的国有土地57700平方米出让给原告兴达公司，原告随后交纳了土地出让金57.5万元。2001年5月16日，汉台区人民政府区长办公室会议纪要决定，同意兴达公司将上述宗地中的20亩与位于汉台区前进东路以北，朝阳路以西即现属兴达公司使用的土地进行置换，并交由兴达公司使用。2001年8月2日，汉中市城乡建设委员会以汉市建规字（2001）128号文件，同意兴达公司在前进东路北郊，朝阳路西侧选址征地建设商品房；规划用地范围：东至朝阳路车行道西侧道沿，南至兴达公司已征地界限，西至村民建房规划区东侧街坊路中线，北至市统征办征地南界限；总用地面积约13885平方米（20.8亩），用地性质为商业及居住用地（后因国家对土地供地方式进行改革致使兴达公司土地使用权证推迟至2006年9月25日办理结束）。2002年3月5日，兴达公司发现东城公司正在修建的“世纪园”小区最南端楼房距南围墙仅2米，未达到规划要求，侵害了兴达公司利益，遂向有关部门反映。汉中市城市建设监察支队经勘验于2002年3月7日向东城公司发出了违法建设待处通知书，该通知书注明：东城公司A—7、A—8、A—9、B—7、B—8、B—9楼超出批准范围，责令东城公司立即停止违法建设行为，并于2002年3月8日早8：30时到市规划监察大队听候处理。2002年3月8日，东城公司与兴达公司就此问题进行协商后达成由兴达公司将该宗土地转让给东城公司使用的协议，未退够间距问题由东城公司在二期开发时自行调整。鉴于兴达公司与东城公司已达成协议，东城公司未退够间距问题已解决，故汉中市城市建设监察支队于2002年4月4日报请市城乡建设规划局审定，对东城公司向南侧违法挑出1.8米宽阳台面积2784平方米按一般性违法建设论处，并处以500元/平方米×5%罚款。嗣后，由于国家土地供地方式进行改革，致使兴达公司未在协议约定的时间内替东城公司办理完土地使用权证，东城公司以此为由要求兴达公司退回已收土地转让款，双方发生纠纷，后就该宗土地转让协议纠纷诉至汉中市中级人民法院，汉中市中级人民法院于2006年6月5日以（2005）汉中民初字第13号民事判决书判决该转让协议无效。2006年9月25日，兴达公司重新以每亩36万元价格竞拍取得了该宗土地使用权，并办理了土地使用权证。该土地使用权证注明：东：以已建成朝阳路西道沿向西15米为界，南：以规划街坊路中心线向北8米为界，西：以已建成街坊路东边沿为界，北：以规划街坊路中心线向南4米为界。东城公司土地使用权证注明：东：依朝阳路中线向西22.5米为界，南：依街坊路中心线为界，西：依本单位Ⅱ号用地边线为界，北：以天汉东路中线向南20米为界。根据兴达公司与东城公司所取得的土地使用权证规定，两公司相邻处均应以规划的街坊路中心线为准后退至规划规定的距离。而东城公司在建设“世纪园”小区时，市建委给其发放的建设工程定位放线任务26#桩点位于世纪园小区最南端A—7号楼东南墙角处。根据兴达公司提交的由汉中市测绘院绘制的汉中市兴达公司规划用地条件1：300蓝图经实距测量，街坊路起点至兴达公司地中为60米，街坊路未占兴达公司已征地为118米。以街坊路中心线为准距东城公司最南端楼跑7.05米，未退够2.07，折合24.2平方米，未规划街坊路处未退够6.12米，折合722.16平方米，合计东城公司未退够846.36平方米，折合土地面积1.27亩。因此，兴达公司在已取得所有权的该宗土地上要多退出上述面积的土地，从而使其损失上述面积土地无法开发利用。
另查明：兴达公司与东城公司就开发建设中道路问题均与朱家营签订了道路补偿协议，也均交纳了相关补偿款项。
上述事实，有原告、被告提交的相关政府批文、土地使用权证及相关材料载卷证实。
原审法院认为，本案争议的焦点是被告东城公司在建设“世纪园”小区时最南端楼房是否按规划要求退够了距离，是否对原告兴达公司构成了侵权。本案被告虽一再否认其未退够距离的事实，但市城市监察支队对其违法修建已做出了未退够间距的违法修建认定。其侵权事实是存在的，被告抗辩其已受到处罚，其未退够经行政处罚后已合法。被告这一理由混淆了行政违法与民事侵权的概念，且接受了行政处罚不代表行政违法就可以转化合法。行政处罚也不能替代其民事侵权性质。被告的违法修建行为虽经行政处罚，但其民事侵权行为和事实仍然存在。被告虽称原告诉请超过了诉讼时效，但其民事侵权行为是发生在与兴达公司签订土地转让协议之前和该协议被判决无效之后。故对被告此辩解理由本院不予采纳。对于原告诉请因被告侵权而导致其少建设12000平方米损失一节，因原告尚未开始建设，其损失具体数额及标准无直接证据证明，本院不予支持。对原告诉请被告使用原告修建的道路，要求被告补偿或停止侵权一节，因原、被告均与朱家营村签订了道路补偿协议，且均就道路问题进行了投资，而道路本身就是为小区居民方便出行、生活而修建的，其性质应为开发公司为居民修建的小区配套设施，属公共设施范畴，故对此诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第83条之规定，原审判决：一、由被告汉中市东城房地产开发有限责任公司在本判决生效后十五日内赔偿原告汉中市兴达房地产开发有限责任公司因未退够间距而给原告造成的损失457200元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11196元，由原告负担3732元，被告负担7464元。
上诉人汉中市东城房地产开发有限责任公司上诉称：1、兴达公司起诉理由违背法律规定亦超时效。已生效的市中院（2005）13号民事判决，就2002年3月8日的土地转让合同确认无效，即订立合同之日起就没有法律约束力。既然2002年3月8日双方订立合同这一天起土地转让合同就无效，那么现在兴达公司以判决时间来确认原合同效力，进而状诉5年前就属无效的行为，当然起诉无理，亦超时效。一审认定“本案民事侵权行为发生在签订土地协议之前和该协议被判决无效之后”，明显与法相悖。2、一审法院改变土地性质，针对土地标的直接处理土地权属争议纠纷，违反了法律和最高人民法院有关处理相邻权案件和权利人之间发生的土地权属纠纷应加区别的案件管辖规定，直接越权处理属《土地管理法》程序处理的问题，违反法律程序，超越管辖。3、与东城公司土地南界相邻的是城市街坊道路，路南边界是朱家营村耕地，当时处于兴达公司代征的20.8亩农田地，所有权是朱家营村，该地毗邻与东城公司相隔一条规划预计的城市街坊路。兴达公司是2006年9月25日后才具备使用权的，一审法院运用2006年9月25日之后的建设文件及依据确权、相邻关系不清。2002年3月8日前的涉案土地，兴达公司没有土地使用证，不能合法使用。被上诉人没有相邻权人的主体资格，土地恢复到2002年3月8日前，双方未构成相邻关系。因此，上诉人不存在相邻侵权，也不存在侵占被上诉人土地的事实。一审法院依据《民法通则》相邻关系条款作为土地权属判决的法律依据，判处上诉人赔偿被上诉人457200元土地款是错误的，请求二审法院改判或撤销原判。
被上诉人汉中市兴达房地产开发有限责任公司答辩称：1、上诉人认为原告起诉已超过诉讼时效，因缺乏事实及法律依据，其理由不能成立。根据我国法律规定，诉讼时效因提起诉讼，当事人一方要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案答辩人知道权利被侵害是在2002年3月8日前，随即向相关城建监察机构进行投诉，即为一种主张。在城建监察机构受理投诉查处期间，被答辩人自知面临严重处罚的后果，主动与答辩人协商，要求将答辩人取得的土地使用权转让给被答辩人，以便其连片开发，纠正间距不足的隐患，遂形成了2002年3月8日双方签订的《土地使用权转让协议》，该协议的达成亦可视为被答辩人一方同意履行相关义务。同时，由于政府土地政策调整等因素，导致双方在履行《土地使用权转让协议》过程中发生了纠纷，答辩人又于2004年初向汉中市中级人民法院提起诉讼，此案历经一审、二审，发回重审，直至2006年1月5日汉中中院终审结案，判决认定双方签订的《土地使用权转让协议》无效，从而使该宗土地的使用权归属又恢复到2002年3月8日的转让协议之前的状态，即被答辩人的损害事实依然存在。因此，答辩人在2006年12月1日又以侵权损害赔偿为案由将被答辩人起诉到汉台区法院，符合诉讼时效中断的法律规定，并未超过时效，被答辩人的上诉理由不能成立。2、不是一审法院将土地权属纠纷与相邻权纠纷未加区别，而恰恰是被答辩人自己没有搞清此两者的法律关系，将土地权属纠纷和相邻侵权纠纷混淆在一起。本案根本不涉及土地权属问题，没有土地权属争议，答辩人是以相邻侵权为由起诉被答辩人的，并未涉及双方的土地使用权的归属问题，而是因为被答辩人在行使自己的土地使用权过程中未能按城建规划要求预留建筑间跑，导致与之相邻的答辩人在行使土地使用权修建开发商品房时不得不向南多退让土地使用面积以满足规划间距要求，由此造成答辩人不能充分合理地利用有效的土地使用权而发生损害和损失，被答辩人对此应依法予以赔偿。因此，一审法院审理程序合法，没有超越管辖。3、答辩人取得涉案土地使用权是在2002年3月8日以前，否则何来双方《土地使用权转让协议》？因双方达成并签订转让协议后，答辩人为履行此协议而将该宗土地的使用权过户到被答辩人的名下，后因政府土地政策调整，土地主管部门下发文件将已过户给被答辩人的土地使用权撤销，又恢复到转让之前的状态。因此，答辩人拥有涉案土地使用权的事实并未改变，一审法院不存在确权问题。按照城建规划部门的要求，被答辩人在修建“世纪园”住宅小区时，其最南端楼房的外墙距用地界限应预留9.12米的建筑间距，经一审合议庭组织双方当事人、代理人到现场实地勘查丈量，被答辩人实际预留间距分别为7.05米和3米，少预留间距分别为2.07米和6.12米。由此答辩人在开发修建商品房时必须向南多退让2.07米和6.12米的间距，折合土地使用面积846.36平方米，合计1.27亩。而该宗土地答辩人以每亩36万元的地价拍卖取得，因此被答辩人的行为导致答辩人损失457200元，依法应由被答辩人给予赔偿，一审法院认定事实十分清楚。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，一审判决认定事实属实，所采信的证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人东城公司在2002年3月8日前，在修建“世纪园”小区最南端楼房距围墙未达到规划要求，经兴达公司举报后，汉中市城市监察大队经勘验后于2002年3月7日向东城公司发出了违法建设待处理通知书，通知书注明，东城公司A—7、A—8、A—9、B—7、B—8、B—9楼超出批准范围，证明上诉人的侵权事实存在。兴达公司当时虽未取得该宗土地的使用权证，但已经汉台区人民政府决定，对该宗土地置换后取得使用，兴达公司已实际占有。依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，应当认定兴达公司对该宗土地已享有合法使用权，双方即形成相邻关系，上诉人认为不存在相邻关系的理由不能成立。上诉人与被上诉人由于土地转让合同纠纷于2006年1月5日经我院重审后审结，最终确认转让协议无效，至此土地权属又恢复到转让协议之前的状态，被上诉人又以侵权损害赔偿为由向法院提起诉讼，符合法律规定。上诉人认为双方土地转让合同无效，兴达公司起诉5年前的无效行为属超过诉讼时效的理由不符合法律规定。由于上诉人与被上诉人的土地使用权证对相邻地界均注明“以街坊路中心线为界”，而双方当事人均应以街坊路中心线为准后退至规划要求的距离进行建房。原审法院在审理中依据汉中市规划蓝图并经实距测量，以规划的街坊路中心线及双方实际用地界线为准，上诉人未退够楼距折合面积722.16平方米的事实属实，致上诉人在此范围内的用地面积失去开发利用价值，上诉人理应赔偿由此给被上诉人造成的经济损失。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对原审判决将本案案由定为财产损害赔偿纠纷不当，应当为相邻损害防免关系纠纷，本案予以纠正。法庭调解中上诉人法定代表人认可其建筑物退距不够，提出兴达公司可按其界限内应留间距修建，上诉人不干涉，但未征得规划部门认可和其业主同意，致调解未成。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8160元，由上诉人东城公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 人 杰
审 判 员 葛 汉 利
审 判 员 赵 明 新
二OO八年一月八日
书 记 员 魏 婷
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