商品房包销行为的法律性质

 　商品房包销作为房地产市场中的一种新的经济行为，是在上个世纪九十年代初期，从我国的台湾、香港地区引进并获得境内房地产开发商的支持的一种商品房销售方式。商品房包销的市场成因，主要在于开发商与销售代理商的利益博弈所然。从开发商角度来说，由于房地产是资金高度密集型产业，开发商希望能将商品房尽快售出，回笼所贷款资金，以减少自己的风险，获取更多利润。从商品房销售代理商角度来说，虽然他拥有强大的销售能力和一定的资金，但要他在短时间内拿出巨额资金盘下全部商品房，象其它动产商品那样进行批发购销则是相当困难的，我国对房地产交易实施的登记制度和商品房交易需要办理的各类交易税费进一步障碍了商品房批发购销行为的产生。于是包销就应运而生。根据实践中的包销合同内容和通常意义上的理解，商品房包销是指商品房开发商以合同的形式约定，将商品房授权给包销人销售，从中赚取差价，包销人承担销售剩余商品房的购买义务的行为。
　　包销人在双方约定的合同期限内享有销售代理权并有权获得包销基价与销售价之间的差价。包销人只能以开发商的名义进行销售，并予以办理相关手续如签订合同盖章、办理所有权过户等的配合，即通常意义上的显明代理关系。也就是说，包销人不能以自己的名义对外销售商品房，这点与我国的房地产经纪人相同。《商品房销售管理办法》第26条明确规定：“受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。第27条：“受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》（以下简称“解释”）第20条规定：“出卖人将其开发建设的商品房交由包销人以出卖人的名义销售的”。
　　根据以上分析，我们可以看出，包销行为是一种特殊的代理行为，其特殊性表现在包销人如果没有在包销期限届满前售完所包销的商品房，这种代理关系就会转化为买卖关系。目前，理论界和实务界对包销合同的性质认识并不一致，我国法律对此也没有明确规定。鉴于目前房地产销售市场包销行为混乱，纠纷不断出现，为统一对此类纠纷的处理原则，最高人民法院在《解释》中对此予以了规范。根据《合同法》第7条、第8条、第124条规定的原则，将包销合同定性为无名合同；根据《合同法》的规定和包销的实际做法，对当事人违反包销合同的责任予以明确；根据《民事诉讼法》的规定，对包销人在商品房买卖合同纠纷中的诉讼地位也予以了明确解释。以上解释，虽然没有从根本上澄清商品房包销的法律性质，但至少确立了发生争议时如何诉讼的基本原则，对解决问题起到了规范作用。