浙 江 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2006）浙民一终字第299号
上诉人（原审原告）浙江省东阳市建筑总公司，住所地东阳市望江路11号。
法定代表人何颂伟，董事长。
委托代理人斯诚、邓凯，浙江建融律师事务所律师。
上诉人（原审被告）永康市红十字会医院，住所地永康市胜利街。
法定代表人周火根，院长。
委托代理人方怀宇，浙江浙经律师事务所律师。
上诉人浙江省东阳市建筑总公司（以下简称东阳建筑总公司）为与上诉人永康市红十字会医院（以下简称红十字会医院）建设工程施工合同纠纷一案，均不服金华市中级人民法院（2005）金中民一初字第162号民事判决，分别向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2006年11月28日公开开庭审理了本案，上诉人东阳建筑总公司的委托代理人斯诚，上诉人红十字会医院的法定代表人周火根、委托代理人方怀宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年1月，经过公开招标投标程序，东阳建筑总公司中标承建红十字会医院门诊、住院大楼工程，双方签订《建设工程施工合同》。上述招投标活动及签订建设工程施工合同的行为，均由永康市公证处先后作出(2001)浙永证经字第66号、第67号《公证书》予以公证。该合同其中约定：红十字会医院应在收到全部决算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。红十字会医院在收到决算资料后28天内无正当理由不支付工程价款的，应从第29天起支付拖欠工程款的利息及违约金；合同专用条款约定的违约金为每天万分之三。合同签订后，东阳建筑总公司依约进行施工。在施工过程中，东阳建筑总公司又增加了医院附属工程的施工，该部分工程于2003年4月施工完毕。为了进行竣工结算，东阳建筑总公司编制了工程结算书，其中主楼工程土建、装饰造价为2483.2851万元，给排水造价为90.8137万元，附属工程造价为192.8830万元，合计为2766.9818万元，于2004年5月10日向红十字会医院送交了全部的工程竣工决算资料。红十字会医院收到上述决算资料后未按照合同约定的28日内提出异议。本案工程经双方协商并依法委托金华市宏誉建设工程审价中心有限公司（以下简称宏誉公司）进行鉴定，本案工程造价为2360.9708万元，红十字会医院已支付东阳建筑总公司工程款总额为 1708万元。
原审法院另查明：招标合同中约定：工程竣工验收后质量达到永康市“方岩杯”优质工程奖每平方米8元；达到金华市“双龙杯”优质工程奖每平方米12元；达到浙江省“钱江杯”优质工程奖每平方米20元。本案工程质量等级于2002年9月30日被评为优良，其中本案工程的门诊、住院楼工程获“双龙杯”，其中获“双龙杯”工程质量奖为18.3864万元。本案工程未获浙江省“钱江杯”优质工程。
2005年5月9日，东阳建筑总公司诉至原审法院，以其迄今只收到工程款1708万元，红十字会医院尚欠1058.9818万元未付，拖欠工程款的行为已严重违约为由，请求判令红十字会医院：1、支付工程款1058.9818万元，支付逾期付款违约金115.958507万元（按拖欠工程款的万分之三支付至实际给付之日，现暂从2004年6月9日始计算至2005年6月9日止，共365天），支付利息81.170955万元（按拖欠工程款的万分之二点一支付至实际给付之日，现暂从2004年6月9日始计算至2005年6月9日止，共365天）；2、承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：东阳建筑总公司与红十字会医院签订的建筑工程施工合同没有违反法律的强制性规定，依法应当确认有效。双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务，否则应当按约承担违约责任。本案工程造价鉴定结论系依法委托宏誉公司进行鉴定，该鉴定机构具备合法的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人依法对当事人的质询作出了合理的解答，并且红十字会医院亦没有证据证明该鉴定结论错误，故红十字会医院辩称该鉴定结论不应当采纳以及要求重新鉴定的理由依据不足，不予采纳。根据依法委托鉴定的工程造价结论，本案工程的造价为总款项为2360.9708万元，扣除红十字会医院实际已支付的款项1708万元，红十字会医院尚应支付东阳建筑总公司工程款 652.9708万元。东阳建筑总公司于2004年5月10日收到工程决算报告后未按约提出异议，而合同约定红十字会医院应当在收到决算资料后28天内无正当理由不支付工程价款的，应从第29天起承担违约责任，且合同约定违约责任为应付款的每日万分之三计算违约金，故红十字会医院依法应当支付违约金71.500303万元(自2004年6月9日起按每天万分之三计算至2005年6月9日止)。关于红十字会医院是否应当承担支付拖欠工程款的利息50.050213万元，红十字会医院虽然存在迟延履行支付工程款并造成东阳建筑总公司相应的损失，但鉴于东阳建筑总公司在本案中的损失体现为利息损失，而双方在签订合同时已约定了违约责任，违约责任的性质为损失补偿性，即通过红十字会医院承担违约责任可以补偿东阳建筑总公司的利息损失。东阳建筑总公司在主张违约金赔偿的同时主张利息损失赔偿，属于重复计算，并且显失公平，故对其主张利息损失的诉讼请求不予采纳。双方当事人签订的合同中约定红十字会医院收到决算报告后28日未提出异议的，红十字会医院应当自收到决算报告后的第29天起承担支付工程款的义务，而红十字会医院在收到东阳建筑总公司提交的工程决算报告后未能按照合同约定进行审核结算，是造成工程款未能及时结算以及支付工程款的原因所在，故红十字会医院辩称其支付工程款条件不成就以及不应承担违约责任的理由缺乏法律依据，不予采纳。东阳建筑总公司主张本案应从2004年6月9日起计算违约金的诉请于法有据，予以支持。双方当事人在合同中约定对本案工程的质量实施奖罚制度，即合同约定本案工程达到“双龙杯”优质工程奖每平方米12元，达到“钱江杯”优质工程奖每平方米20元；未达到“钱江杯”的扣减工程总造价的6％作为违约金。本案工程虽然未达到“钱江杯”，但红十字会医院未以东阳建筑总公司存在违约为由提起反诉，亦未提出本案工程未达到“钱江杯”应当扣除违约金的数额，故红十字会医院要求追究东阳建筑总公司未达到“钱江杯”的违约责任，属于另一法律关系，可另案处理。综上，东阳建筑总公司主张红十字会医院应当支付工程价款及利息、违约金诉请的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、红十字会医院于判决生效之日起十五日内支付东阳建筑总公司工程款652.9708万元；二、红十字会医院于判决生效之日起十五日内支付东阳建筑总公司违约金71.500303万元(自2004年6月9日起按每天万分之三计算至2005年6月9日止)；三、驳回东阳建筑总公司其他的诉讼请求。案件受理费72816元，其他诉讼费100元，鉴定费150680元，合计223596元，由东阳建筑总公司负担93911元，红十字会医院负担129685元。
宣判后，东阳建筑总公司和红十字会医院均提出了上诉。东阳建筑总公司上诉称：原判适用法律错误。其在原审起诉时主张的要求红十字会医院支付逾期付款违约金和支付拖欠工程款的利息，这两项请求均应计算至红十字会医院实际给付之日，为了确定起诉时的标的，便于法院计算诉讼费，均暂时计算至2005年6月9日。对于上述两项诉讼请求，原判进行了错误的认定和判决：1、只支持违约金不支持利息。违约金和利息是双方在合同中明确约定的，这样的约定并不违反法律的规定。最高人民法院在相关判例中也明确对利息和违约金同时予以了支持。2、违约金只计算至2005年6月9日，剥夺了东阳建筑总公司的权利。东阳建筑总公司原审诉讼请求主张的违约金应计算至红十字会医院实际给付之日，只是为了确定起诉的标的才暂时计算至2005年6月9日；同时，原判实际上剥夺了东阳建筑总公司在2005年6月9日继续计算违约金的权利。综上所述，原判适用法律错误，判决不公，请求二审法院：1、撤销原审判决第二、三项，依法改判；2、由红十字会医院承担一、二审所有诉讼费用。
红十字会医院在法定期限内未提出书面答辩状，其在本院二审庭审中辩称：原判认定东阳建筑总公司已于2004年5月10日向红十字会医院递交了全部工程竣工结算资料，由此进一步以红十字会医院未在收到结算资料后28天内支付工程款为由，认定应从2004年6月9日计算违约金错误。首先，本案所涉工程于2002年9月30日竣工，按照建设部的有关规定，东阳建筑总公司应于2002年10月28日前提供结算资料，而东阳建筑总公司两年后才提供竣工结算资料。同时，红十字会医院为了尽快结算工程款，委托了金华金婺工程造价审计事务所及永康市工程造价审查中心进行审价，但因工程造价资料不全而无法及时审价，后通过原审法院委托才由宏誉公司进行审价。所以，法院不能认定红十字会医院从2004年6月9日开始计算违约金，当时并不知道应付工程款的数额，且不能审价的原因是东阳建筑总公司导致。
红十字会医院上诉称：一、原判赖以依存的鉴定报告不能作为定案依据。1、该鉴定报告鉴定依据不合法。据红十字会医院了解，鉴定报告中所称的鉴定依据都是东阳建筑总公司单方向鉴定人提供的，而且都是复印件。真正的结算资料原件都在金华金婺工程造价审计事务所，红十字会医院多次曾要求原审法院调取，以便进行司法鉴定，但原审法院至今未予调取。由于该鉴定报告赖以依存的鉴定依据是本案进行工程款结算的主要证据，而这些证据的来源不合法，且都是复印件，更没有经过双方当事人质证，故依法不能作为认定案件事实的依据。2、该鉴定报告的鉴定结论明显错误，比实际工程造价多算了563.8782万元。3、该鉴定报告的许多内容改变了招投标备案合同的本质内容。（1）、该鉴定报告采用一类工程取费改变了招投标备案合同按三类工程取费的约定；（2）、该鉴定报告根据东阳建筑总公司提供的签证单复印件重复计算场地清理费等65.7129万元改变了招投标备案合同按94定额规定计取各项费用的约定；（3）、鉴定报告根据东阳建筑总公司提供的签证单复印件按市政工程标准计算主楼工程洞库照明费，改变了招投标备案合同按94民用建筑定额标准计算洞库照明费的约定；（4）、鉴定报告对三合板价格认定时适用每平方米64.59元的签证价进入直接费改变了招投标备案合同以信息价每平方米20.54元进入直接费的约定；（5）、鉴定报告对幕墙上下封口避雷安装费用以每平方米100元计算改变了根据招投标合同按94安装定额计算的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。另行订立的合同尚不能作为结算依据，联系单、签证单就更不能改变备案的中标合同的本质内容。综上所述，该鉴定结论是不合法的，是错误的，不能作为定案依据。二、原判认为2004年5月10日东阳建筑总公司已向红十字会医院递交了全部工程竣工结算资料，由此进一步以红十字会医院未在收到决算资料后28天内支付工程款为由认定应从2004年6月9日计算违约金错误。1、红十字会医院已在2003年12月30日将主楼工程造价委托金华金婺工程造价审计事务所有限责任公司进行决算审核，在2003年12月17日将附属工程造价委托永康市工程造价审查中心进行决算审核。在审核过程中，审价单位多次代表红十字会医院对决算报告提出异议，东阳建筑总公司在审价单位主持下同红十字会医院核定工程量，提出意见，这说明东阳建筑总公司对审价单位提出的意见也是认可的。工程价款是多少尚未确定，红十字会医院并不知道要支付多少工程款。2、在金华金婺工程造价审计事务所审核过程中，对主楼装饰部分因施工过程中没有图纸，故对工程量多少进行了现场勘查、测量。这些勘查、测量时间都在2004年6月9日以后，这说明东阳建筑总公司在2004年5月10日交给红十字会医院的决算资料是不完整的。综上所述，红十字会医院在收到东阳建筑总公司送交的不完整结算资料后未在28天内支付工程款是有正当理由的，不构成违约，无需支付违约金。三、原判以红十字会医院未提出反诉为由，认定工程未达“钱江杯”应扣减工程总造价的6％属另一法律关系，可另案处理错误。1、在原审过程中，红十字会医院多次提出要求扣减工程总造价的6％的请求。如果原审法院认为需提出反诉才能办理的话，那在红十字会医院提出请求时就已提出反诉，而原审法院未决定是否受理已程序违法。2、工程未达“钱江杯”的罚款不属反诉范畴。（1）、根据合同约定，工程未达“钱江杯”应扣减工程总造价的6％违约金，因为施工方违约，工程总造价的变化不是反诉范畴。（2）、合同约定的达到“双龙杯”的每平方米奖12元，达不到“钱江杯”的扣减总造价的6％，原判对奖励金认定为同一法律关系，而对罚的扣减违约金则认定为另一法律关系，显然不公。鉴于以上理由，原判严重错误，请求二审法院：撤销原判，并将工程款重新委托鉴定后依法改判。
东阳建筑总公司在法定期限内未提出书面答辩状，其在本院二审庭审中辩称：1、原审鉴定报告合法有效，应当作为本案的定案依据。红十字会医院混淆了鉴定所依据的资料和诉讼过程中双方当事人提供的证据，其认为诉讼过程中鉴定人作出鉴定报告所依据的资料必须每份都要在法庭上进行质证，这样的主张和要求没有法律依据。鉴定报告是诉讼过程中的证据，是否采信由法庭决定。所有的鉴定资料都应当由红十字会医院提供，因为东阳建筑总公司已于2004年5月10日将所有的工程造价资料交给红十字会医院。而红十字会医院称材料全部在金华金婺工程造价审计事务所，要法院去调取，但没有任何依据。由于红十字会医院的拖延，原审法院责令东阳建筑总公司提供全部资料，在这种情况下，东阳建筑总公司提供了全部资料的复印件，法院出具了相应的清单。原审法院要求红十字会医院去法院核对复印件，而红十字会医院至今未去核对，故视为其放弃了权利。鉴定人进行复验后，出具了补充报告。综上，原审鉴定符合法律规定，应作为本案证据。2、原审关于违约金计算起点的认定是根据双方签订的建设工程施工合同第二部分通用条款第三十三条明确的。关于利息和违约金的标准，在合同的第三部分专用条款第三十五条进行了明确的约定。2004年5月10日，东阳建筑总公司将所有的竣工验收资料提交给了红十字会医院，原判认定2005年6月9日为红十字会医院的违约计算起点正确。3、关于钱江杯的问题，东阳建筑总公司达到钱江杯的奖励是每平方米20元，总计奖励30多万元，而达不到钱江杯则要罚140万元左右，双方是在不平等的条件下签订合同的。而且，红十字会医院主张6％的违约金已经超过了诉讼时效，因为本案的质量评定是在2002年9月30日。综上所述，请求驳回红十字会医院的上诉请求。
二审中，东阳建筑总公司未提交新的证据。红十字会医院为支持其诉讼主张，提交了以下证据材料：证据一，金市监（2000）41号《建设工程委托监理合同》，欲证明本案工程系委托金华市建设监理有限公司全权监理，发包人的造价控制、承包人的索赔等均需要监理机构提出处置意见后才能确定、实施；证据二，双方当事人于2001年1月10日签署的《招标补充协议》，欲证明承包人同意本工程被答辩人对投标内容、费用编制、预算等做了有效承诺。
东阳建筑总公司认为：上述两份证据均在原审指定的举证期限届满前形成，红十字会医院未在原审举证期限内提供，故该两份证据不是本案二审中的新证据，不同意质证。
对红十字会医院提交的上述证据材料，本院认证如下：东阳建筑总公司的异议成立，该两份证据系红十字会医院在诉讼前即掌握，其在二审中提交，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新的证据的条件，不予采信。
本院经审核双方当事人在原审提交并经庭审质证的证据，结合当事人的陈述，查明以下事实：
东阳建筑总公司与红十字会医院签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.1条约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2002年9月30日，本案工程的门诊、住院楼工程竣工。东阳建筑总公司与红十字会医院签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第四条质量标准中约定：工程质量标准：优良，承诺创“钱江杯”。《永康市红十字会医院门诊、住院大楼工程施工招标文件》第五条质量要求及奖罚措施第（五）项中约定：工程竣工验收后质量达不到投标书承诺等级，……承诺等级为“钱江杯”的扣减工程总造价的6.0％为违约金。
除前述事实外，本院对原审查明的其他事实依法予以确认。
根据当事人的诉辩主张和理由，本院归纳本案争议焦点为：1、原审中宏誉公司对本案工程作出的鉴定报告及其补充报告能否作为本案的定案依据；2、红十字会医院在2004年5月10日收到东阳建筑总公司提交的工程竣工结算资料后未在28天内支付工程款是否构成违约；如果构成违约，红十字会医院是否应向东阳建筑总公司支付逾期付款违约金和相应利息，逾期付款违约金和利息应如何认定和计算；3、红十字会医院提出的因工程未达“钱江杯”应扣减相应工程价款是否属于本案审理的法律关系范畴。
本院认为：东阳建筑总公司与红十字会医院签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。由于双方当事人对本案工程造价存在争议，原审法院依法委托宏誉公司进行鉴定。对于鉴定所依据的材料的真实性的问题，在宏誉公司于2006年3月23日向原审法院出具的《关于永康市红十字会医院对〈鉴定报告〉质证意见的答复》中明确表示：“联系单、材料价格签证价复印件与金华市金婺工程审计事务所保管的原件进行了核对，真实性没有异议”。在鉴定材料的真实性可以确认的情况下，鉴定单位作出的鉴定结论的科学性、真实性也应予以确认，可以作为本案的定案依据。红十字会医院虽认为该鉴定报告的依据不合法，不能作为认定本案事实的依据，但其对己主张未能提供证据予以证明，故不予支持。关于红十字会医院对鉴定报告所提的异议问题，包括：1、鉴定报告采用一类工程取费的问题；2、重复计算场地清理费的问题；3、洞库照明费的计算问题；4、三合板的价格认定问题；5、幕墙上下封口避雷安装费用问题等，在宏誉公司于2006年3月23日向原审法院出具的《关于永康市红十字会医院对〈鉴定报告〉质证意见的答复》中均有明确合理的回答，红十字会医院的上述异议不能成立。
本案主体工程于2002年9月30日竣工，附属工程于2003年4月完工，依照双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.1条的约定，东阳建筑总公司应于工程竣工验收报告经红十字会医院认可后28天内向红十字会医院递交竣工结算报告及完整的结算资料，但其直至2004年5月10日才向红十字会医院送交了工程竣工结算资料，属于迟延送交工程竣工结算资料。但其迟延送交行为并未损害红十字会医院的权利，仅是对自己要求支付工程款的权利及相应利益造成影响，故红十字会医院仍应按照《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3条的约定，在收到竣工结算报告及结算资料后28天内及时提出审核意见，但红十字会医院未能在上述时间内提出审核意见，故应按照合同约定支付工程款利息及违约金。本案合同专用条款对违约金的计算及支付有明确约定，应按工程欠款总额的每日万分之三计算，从本案实际以从2004年6月9日起计算至款项付清之日止为妥。原判将违约金计算至2005年6月9日止不当，应予纠正。但东阳建筑总公司在主张违约金赔偿的同时主张利息损失赔偿，属于重复计算，且有失公平，故原判对东阳建筑总公司主张利息损失的诉讼请求不予采纳正确。红十字会医院虽认为东阳建筑总公司提交的上述结算资料不完整，但其未在约定时间内提出异议，亦未能提供充分证据予以证明，故对其主张不予支持。
关于工程未达“钱江杯”施工单位应负担违约金的问题，在宏誉公司于2006年3月23日向原审法院出具的《关于永康市红十字会医院对〈鉴定报告〉质证意见的答复》中明确表示：“合同中约定的达不到‘钱江杯’，则罚工程造价的6％属于违约金，不属于工程造价的组成部分。我单位认为违约金不属工程造价的鉴定范围。”本案工程虽然未达到“钱江杯”，但红十字会医院未以东阳建筑总公司存在违约为由提起反诉，亦未提出本案工程未达“钱江杯”应当扣除违约金的数额，致使东阳建筑总公司对此未能进行抗辩，在本案中不能查清本案工程未达“钱江杯”的原因，且双方当事人对本案工程未达“钱江杯”的原因尚存一定争议，故红十字会医院要求东阳建筑总公司承担未达到“钱江杯”的违约责任，属于另一法律关系，不宜在本案一并处理，原审认定其应另案处理并无不当。
综上所述，东阳建筑总公司关于原判对违约金的计算时间有误的上诉理由成立，应予支持，其其余上诉理由和请求及红十字会医院的上诉没有事实和法律依据，不予支持。原判认定部分事实不清，致实体处理欠当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持金华市中级人民法院（2005）金中民一初字第162号民事判决第一、三项；
二、变更金华市中级人民法院（2005）金中民一初字第162号民事判决第二项为：红十字会医院于本判决生效之日起十五日内支付东阳建筑总公司逾期支付工程款652.9708万元的违约金，该违约金从2004年6月9日起按每天万分之三计算至款项付清之日止。
一审案件受理费72816元，其他诉讼费100元，由东阳建筑总公司负担34000元，红十字会医院负担38916元，鉴定费150680元，由东阳市建筑总公司和红十字会医院各负担75340元；二审案件受理费72816元，由东阳建筑总公司负担34000元，红十字会医院负担38816元。
审 判 长 黄培良
代理审判员 卢世昌
代理审判员 周红敏
二○○六年十二月六日
本件与原本核对无异
书 记 员 张玉环
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