| 劳动争议是劳动关系的双方当事人之间因劳动权利和义务而发生的纠纷，由此纠纷引发的诉讼案件，随着我国市场经济结构调整的加快和劳动用工制度改革的进一步深化，劳动争议现呈日趋复杂化、多样化、上升化之势。今后相当长时间内，劳动争议案件将成为人民法院民事案件的重要组成部分。但审理劳动争议案件的所依据的现行法律法规规定过于原则，并且现有法律法规及政策已明显滞后，且操作性不强，有些规定之间相互脱节，甚至还存在矛盾冲突的地方，随着劳动关系向多元化、复杂化发展，甚至出现法律的空白点，造成无法可依的局面。无论在理论上还是在审判实务中都存在诸多争议，可以说现行法律法规已远远滞后于形势发展和审判实践的需要。2004年7月至2006年6月，玉林市两级法院审理劳动争议案件357件，比历史同时期增加了三分之二，这其中投呤に叩陌讣嫉?0%。劳动争议的类型包括解除劳动合同（除名）、劳动报酬、工资赔偿、支付拖欠补贴、确认劳动关系及解除劳动合同后的工资，“四费一金”、劳动者要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同；劳动者请求用人单位发给工资及缴纳社会养老保险金等等。就劳动争议的案件的受理及审理问题，广西玉林市中级人民法院在六个基层法院当中开展了认真的调研，并与玉林市劳动争议仲裁委员会的专家进行了座谈，现就审理劳动争议案件过程中突出存在的几类问题及相应的对策总结如下：
一、关于劳动争议仲裁时效的问题
1、劳动争议仲裁时效从何时起算
《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”由此可见，仲裁时效应从劳动争议发生之日起算。但“劳动争议发生之日”如何理解？实践中容易产生不同意见，为此，《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第85条规定：“劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”即使有了这样具体的解释，在实践中仍然会出现不同的理解。
陈某系某企业的一名职工，后因某种原因被单位于2003年6月25日辞退，陈某在接到单位辞退决定后，认为单位不应将其辞退，开始找单位领导反映，要求单位撤回对其的辞退决定，单位领导告知他会认真考虑的，让其回去等候消息，后来陈某又催问了几次，得到的仍是让他再等等。六十日过去了，单位领导拒绝了陈某要求撤回辞退决定的请求，陈某遂向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，却被告知已经过了仲裁时效，不予受理，后陈某又诉至法院。一种意见认为仲裁委的决定是正确的，理由是：陈某在接到单位的辞退决定之日，已经知道其权利被侵害，故按照劳动部的规定，该日即为劳动争议发生之日，由于已经过了六十日，故超过了仲裁时效，不应受理。另一种意见认为，虽然陈某接到了辞退决定，但其找单位领导反映后，单位领导并没有明确表示拒绝其请求，而是让其等候消息，说明事情还有赡芊⑸欣诔履车谋浠履炒耸辈⒉恢榔淙ɡ磺趾Γ恢钡焦肆罩蟮ノ涣斓季芫顺履车那肭螅耸辈庞Φ笔游履持榔淙ɡ磺趾Γ渖昵胫俨貌⒚挥谐俨檬毙А５谌忠饧衔尤魏我桓銎胀ㄈ说睦斫饫纯矗ノ幌虺履撤⒊龃砦蟮拇峭司龆ㄓΩ帽蝗衔嵌猿履橙ɡ那趾Γ履辰拥礁镁龆ㄖ占次ɡ磺趾χ眨俨檬毙вτ纱巳掌鹚悖欢履诚虻ノ涣斓挤从臣昂罄戳斓嘉醋鞒黾笆贝鸶丛斐沙盏那榭觯荨蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谏罄砝投榘讣视梅扇舾晌侍獾慕馐停ǘ返谑踔娑ǎ粲谏昵胫俨闷诩渲卸稀?/FONT>
我们同意第三种意见。因为，单位对陈某作出辞退决定，显而易见侵害了陈某的权利，陈某受到该辞退决定时就已知道其权利被侵害，故将该时间确定为仲裁时效的起算时间，一是符合立法的本意，二是有书面的辞退决定，便于审理时的认定；虽然按照此意见陈某申请仲裁时超过了仲裁时效，但并不妨碍其保护自己的权利，其向单位领导反映以及领导延缓答复造成仲裁时效超过的情况完全可以视为其有正当理由才造成了时效的超过，而新的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条亦规定了此种情况属于申请仲裁期间的中断。
2、对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“其他正当理由”的理解。
该解释第三条规定“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”，反过来理解就是：对确已超过仲裁申请期限，但有不可抗力或者其他正当理由的，不应以此为理由驳回其诉讼请求。这里的“不可抗力”和“其他正当理由”没有作出进一步解释，当然，由于不可抗力在《民法通则》与《合同法》中均有明确解释，司法实践中一般不会产生分歧，但何为“其他正当理由”，由于没有详细的规定，导致法官只能根据自己的经验和理解来作出判断，容易产生不同的认识，造成混乱；另一方面，在当前部分法官职业道德素质不高的情况下，将此问题交由法官自由裁量，也容易产生司法不公的问题。因此，有必要对“其他正当理由”作出合理的解释。我们认为，“其他正当理由”一般包括下列情形：（1）职工患重大疾病或遭受其他身体伤害影响其行使权利的；（2）职工与用人单位曾经协商的；（3）职工请求工会、单位劳动争议调解委员会、企业主管部门、劳动监察部门等有关部门帮助解决争议的；（4）申请仲裁的。主张上述情形存在的当事人负有举证责任。（5）其他情形，如劳动者身边的条件存在紧急情形，对劳动者本人行使相应的权利形成障碍的。
3、如何把握“劳动争议发生之日”的适用。
《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，当事人申请劳动仲裁的期限是六十日，自劳动争议发生之日起算。如何理解“劳动争议发生之日”，也就是如何掌握劳动者知道或者应当知道其权利受到侵害，涉及到六十日期限的准确计算，涉及到劳动者的诉权能否得到有效保护。劳动法从立法上规定劳动争议申请仲裁的期限是六十日，本意是为了促使劳动争议尽快得到解决使企业的正常生产秩序及时得到保护，生活秩序尽快得到安定，本意是积极的。但在实践中这一规定又变成了一把双刃剑，一方面要约束当事人双方尽快解决纠纷，使劳动关系尽快得到和谐稳定，另一方面也使一些劳动者因为对法律程序了解不够、申请仲裁不及时，从而丧失了仲裁机会。实践中，更有一些用人单位利用劳动者法律知识淡薄或者劳动者所处的局势地位，主张欠发工资、欠交社会保险费超过六十日申请仲裁期限的就不再支付，导致劳动者投诉无门，社会矛盾激化。为了解决这个问题，考虑到实践中对上述问题的理解争议，主要发生在欠薪纠纷、解除合同的经济补偿金纠纷方面，这个司法解释有针对性地解释：拖欠工资的争议，以用人单位“书面拒绝”作为界定争议发生的标准，否则以“劳动者主张权利之日”作为标准。解除劳动合同发生的欠薪和补偿纠纷，推定“解除合同之日”为劳动者应当知道权利受侵害的日期，但用人间位承诺了支付日期的，以期日届满之日为标准。劳动法关于“劳动争议发生之日”的解释和《民法通则》第一百三十七条关于诉讼时效起算时间的规定是一致的，都是从当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算，这样规定无论从保护当事人行使权利的角度还是司法技术操作的角度都是合理的，便于划分界限，同时从程序上保护当事人的权利。我们不能因为个案产生了歧义就否定其合理性。法官在审理案件时，遇到当事人对仲裁时效的起算时间有不同理解时，要严格按照规定，同时根据经验法则结合案件的具体情况来确定。
4、持续拖欠工资不得以超过60日申请仲裁期限抗辩拒付。
当前社会各界就劳动关系领域关注和反映比较强烈的问题是长期拖欠工资和欠薪逃匿两种情况。中央政法委（2005）18号文件也提出，最高人民法院要抓紧对欠薪逃匿等问题进行研究，尽快出台相关司法解释。长期拖欠工资和恶意欠薪，一方面是一部分企业妄图借60日仲裁申请期限消灭债权，导致劳资矛盾激化，另一方面也导致一些案件证据难以厘清，纠纷难以裁断，因此，必须提出司法对策解决这个突出问题。从我国现阶段的国情来看，劳动还是劳动者谋生和维持家庭生活来源的基本手段，工资既是一个社会分配问题，关系到国民收入的分配和消费，关系社会和谐，也反映出经济发展和职工群众的生活保障问题，关系到人民群众的生活保障问题，关系到人民群众的切身利益，因此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，在劳动关系存续期间，用人单位连续拖欠工资但以六十日仲裁时效进行抗辩拒付的，人民法院不予支持。作出这一解释的依据是，虽然劳动者有工资应当按月发放的规定，但要求劳动者有工资应当按月发放的规定，但要求劳动者在劳动关系存续期间，每月都要通过仲裁或者诉讼的手段讨要工资，不符合立法本意，也不符合人情伦理。因为从劳动关系的社会论理上讲，劳动者对用人单位由于经营困难等原因造成的一时不能及时发放工资要有一个合理的容忍度，不应当每个月都要运用仲裁等强硬手段讨要工资，而且现阶段社会就业形势严峻，要求劳动者既要运用法律救济手段解决工资问题，又要保住“饭碗”，显然也不合情理，因此，对拖欠工资的时效保护要从宽。其次，对欠薪逃匿的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十四条的规定，劳动者有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的，人民法院接受其财产保全申请时，应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务，及时采取保全措施。这就给广大的劳动者提供一个简便高效的保护手段。
二、用人单位作出除名决定生效的法律问题
用人单位职工作出除名或辞退决定后，由于历史的原因或其他原因没有按照《劳动法》或《企业职工奖惩条例》的相应规定，除名时没有及时书面通知送达劳动者本人，且没有给予适当的经济补偿。对于此类问题是广西玉林市两级法院近期出现较多的情况，而当地的劳动争议委员会一般都是以聊名决定书所下的落款时间作为参考依据，依照《中华人民共和国》第八十二条的规定，通知不予受理。对于除名决定的生效要件之一的书面通知成为了广大劳动者救济的的一个理由。
书面通知的送达的法律后果是被除名者知道自己的权益因故限制或剥夺，也就是自己工作了几十年或几年的工作因此而结束，相应的工资关系、劳动关系、保险待遇等归于消灭。从被除名的次日起将没有工资可领，没有福利可享受，单位也不再交纳相应的保险。而在实践当中，由于历史的原因，或因单位效益不好，上班不正常，没有工作安排，劳动者本人长期外出，无法找到；或因故与单位的领导产生矛盾，对于除名决定不配合签收，单位无法将除名决定书面送达劳动者个人亦是存在。由于当时的单位效益不好，劳动者本人亦不上班，不领工资，认为工作可有可无的情况普遍，后来由于机构改革而涉及到个人的保险或利益时，劳动者个人以没有书面收到通知为由，要求撤销除名决定。
对于没有书面通知的除名决定的生效条件应从以下方面考虑，如果劳动者从被除名之后，虽然存在没有书面送达的相应手续，如果单位在职工大会上宣布，且亦将除名决定张贴于单位公开的公告栏内，视为劳动者本人知晓除名通知内容，相应有申请仲裁期间开始起算；如果劳动者在被除名后若干年向地方人大、政府反映被除名的情况的，从最初反映情况的落款日期视为知晓除名通知内容，除名决定生效。如果除名后，劳动者本人十几年没有到过单位，没有要求单位支付过工资，没有要求单位承担相应的福利待遇或没有要求单位承担相应的社会保险的，除名决定的落款日期成为生效日期。
三、关于按撤诉处理与当事人申请撤诉的法律后果是否相同的问题
《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条规定：当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力，但没有规定当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后开庭时无故不到庭而法院裁定按撤诉处理的情况下劳动仲裁裁决是否生效。
一种意见认为：当事人起诉后不到庭人民法院裁定按撤诉处理后，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力，即与当事人起诉后又申请撤诉的法律后果相同。理由是：作为原告的当事人开庭时无故不到庭的，表明当事人放弃了自己的诉讼权利，不愿再通过诉讼来改变仲裁裁决对自己不利的结果，也就是当事人愿意服从仲裁裁决，故人民法院裁定按撤诉处理后仲裁裁决书应当自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。
另一种意见认为：最高人民法院的司法解释规定的很明确，不包括当事人不到庭按撤诉处理的情形，我们不应扩大解释；规定按撤诉处理后原仲裁裁决自裁定送达当事人之日起发生法律效力不利于保护当事人的合法权益。例如有的原告因为发生了紧急情况，无法按时到庭并向法庭说明情况，法院在此情形下就会以原告无正当理由拒不到庭而裁定按撤诉处理，实践中这种情况并不少见，而法院按撤诉处理的裁定一经发给当事人，原仲裁裁决即发生法律效力，当事人就丧失了胜诉的机会。在普通的民事诉讼案件中，当事人在法院裁定按撤诉处理后，还可以通过重新起诉来维护自己的权利，而前者则不能。因此，最高人民法院的司法解释不应适用裁定按撤诉处理的情形。
我们同意第一种意见，理由是：按现行法律规定，劳动争议仲裁是诉讼的前置程序，劳动争议当事人对仲裁裁决不服可以自收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉，人民法院受理后，当事人开庭时无正当理由拒不到庭的，表明当事人放弃了自己的诉讼权利，愿意服从仲裁裁决。人民法院裁定按撤诉处理，在此情况下，仲裁裁决书当然自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。上述第二种意见关于裁定按撤诉处理的情形在最高人民法院的司法解释中并未提及的问题，实际上是一种疏漏，可通过完善该司法解释加以解决；关于第一种意见不利于保护当事人的合法权益的说法也是站不住脚的，其所举的例子实际上说的是原告有正当理由不到庭，而法律规定的按撤诉处理是原告无正当理由拒不到庭。实践中法院为了方便操作，不管原告有没有正当理由，只要原告在预定的开庭时间没有到庭，就裁定按撤诉处理。笔者认为，原告有正当理由不到庭包括庭前通知和事后告知，即原告在开庭前确定自己有正当理由无法按时到庭的，可以申请法院延期开庭，但无法与法院联系或来不及联系的，在原定开庭时间过后应及时和法院联系，说明其未能到庭的理由并举证证明，如果查证属实，应当另定开庭时间，不宜盲目裁定按撤诉处理。如果原告未按时到庭且后来也未向法院说明有正当理由的，法院应裁定按撤诉处理。这样，凡是按撤诉处理的案件，均是由于原告无正当理由拒不到庭，其不到庭只能认为是原告本人不愿到庭，放弃了其诉讼权利，也就不存在第一种意见不利于保护当事人的合法权益之说，即使出现了原告有正当理由法院未采纳而裁定按撤诉处理的情形，原告可通过申请再审的方式来撤销错误的裁定。再者，如第二种意见所说，按撤诉处理的裁定发给当事人之后不引起原仲裁裁决发生法律效力的后果，则应引起何种法律后果？如果当事人接到裁定后没有再次起诉又该如何？恐很难回答，因此，人民法院裁定按撤诉处理后原仲裁裁决应自裁定送达当事人之日起发生法律效力。
四、关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、生育保险费和住房公积金的问题
基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费和生育保险费、住房公积金统称“四费一金”（前四项简称社会保险费）。审判实践中对涉及“四金”的案件是否受理及如何处理亦存在争议。
1、有关住房公积金的来源及法律依据。
我国住房公积金制度始于原来提出的住房基金制度。按1988年2月15日《国务院住房制度改革领导小组小组关于在全国城镇分期分批推行住房制度改革的实施方案》的规定，是对城市进行分批推行住房改革制度，提出了“理顺住房资金渠道，建立住房基金”的具体政策。1991年6月7日《国务院关于继续积极稳妥地进行城镇住房制度改革的通知》又提出了“通过多种形式、多种渠道筹集住房资金，各级人民政府要切实做好住房资金的转化，建立住房基金。”1992年3月1日国务院住房制度改革领导小组、财政部、建设部发布了《关于住房资金的筹集、使用和管理的暂行规定》，在住房资金的来源上，该规定第三中的第（六）明确提出了“建立公积金制度筹集的资金。职工个人交纳的公积金由职工个人负担。国营企业交纳的公积金，由本企业公有住房提取的折旧和其他划转的资金解决；不足部分经各级财政部门核定，可在成本中列支，本地区在成本中列支的公积金暂定不得超过企业缴纳公积金总额的20%。……公积金的缴存比例，由房改、财政、房地产行政主管部门共同测算和确定，报经当地人民政府批准后执行”。1994年7月18日国发[1994]43号《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》也规定“全面推行住房公积金制度”，规定“住房公积金由在职职工个人及其所在单位，按职工个人工资和职工工资总额的一定比例逐月交纳，归个人所有，存入个人公积金帐户，用于购、建、大修住房，职工离退休时，本息余额一次结清，退还职工本人，目前单位和个人住房公积金的缴交率分别掌握在5%，已超过这个比例的可以不变”。1994年11月23日财政部、国务院住房制度改革领导小组、中国人民银行颁布了《建立住房公积金制度的暂行规定》，该规定第二条规定了“住房公积金是一种长期性住房储金。在职工工作期间，职工个人和所在单位均应按职工个人工资和职工工资总额的一定比例逐月交纳，归职工个人所有，作为职工个人住房基金，专户储存、统一管理、专项使用。”在第三条还规定了“所有党政机关、群众团体、事业单位和企业的固定职工、劳动合同制职工以及三资企业中方员工，均应交纳住房公积金”。1999年4月3日国务院颁布了《住房公积金管理条例》，该条例第二条规定“住房公积金是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位（以下简称单位）及其在职职工缴存的长期住房储金。”第二十条还规定“单位应当按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。”玉林市人民政府1999年6月2日的玉政发[1999]45号文件《玉林市关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的实施方案》第（六）项也规定，“全面建立和完善住房公积金制度。过去欠交的单位要及时补交到住房资金管理中心管理，有困难的单位可以经房改部门批准后缓交。”该文件还对住房公积金的性质作了“建立住房公积金制度是实行住房分配货币化的一种重要形式，单位为职工缴存的部分住房公积金类似职工的工资。”的规定。国务院于2002年3月24日对《住房公积金管理条例》进行了修改，修改后的条例第二十条再次明确规定“单位应当按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴。”
2、对于住房公积金是否属法院受理的问题。
从以上的有关政策和法律意旨来看，住房公积金是国家明确规定的职工享有的合法权益。对于住房公积金法律法规并不限制当事人通过诉讼方式保护其所享有的住房公积金权益，且住房公积金作为职工的合法权益，如不能通过诉讼程序救济则是没有保障的，作为一种法定权利如果不能通过社会最后的司法程序解决是则国家规定这种权利是没有意义的，也与立法精神不符。国外立法和司法上将住房公积金作为一种权利给予充分的保障已成为一种共识，我国立法趋势也是如此，按最高人民法院公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿）第一条有关受案上的第（一）项也明确规定当事人因“未按照国家有关规定给付劳动者住房补贴、住房公积金等福利待遇”提起诉讼的，人民法院应当予以受理。
《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条《住房公积金管理条例》规定均是劳动保障部门对用人单位不按期缴纳“保险”的行政管理规定，“保险”是否缴纳直接影响到劳动者的合法权益，劳动者与用人单位未发生争议时，是劳动保障部门与用人单位发生的行政关系。一旦发生劳动争议纠纷起诉至法院，劳动者依法对自已享有的合法权益提出请求是有法律依据的。理由是按《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条第（二）项规定“因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议”属于劳动争议。而劳动部1993年9月23日“关于<中华人民共和国企业劳动争议处理条例>若干问题解释”第三条称“保险”指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇。住房公积金按规定是职工工作期间职工个人和所在单位按职工工资和职工工资总额的一定比例逐月交纳的，作为一种长期性住房储金，是专户储存的，属职工个人所有的，是否缴纳直接关系职工的合法权益，如果民事主体对法律规定的这种与自身密切相关的民事权利无权通过诉讼程序救济，我们认为人民法院对“四费”案件应当受理并作出实体判决，但在判决上要考虑“四费”存在的特殊性，在内容、数额、期限上无法确定的，可以判决用人单位按规定为劳动者补缴社会保险金或住房公积金。但应注意的是不应判决滞纳金，因为是否罚缴滞纳金已是劳动保障行政部门的行政职权，如作判决则侵犯了用人单位的行政权。
五、关于人民法院能否对职工是否构成工伤直接认定的问题
根据国务院于2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》的规定，劳动保障行政部门受理工伤认定申请并做出工伤认定的决定，还规定用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内提出工伤认定申请；用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。审判实践中有些工伤职工在单位未申请工伤的情况下自己向劳动保障行政部门申请工伤认定，而劳动保障行政部门以工伤认定申请超过一年的申请期限或提供的材料不能证明存在劳动关系为由不予受理，工伤职工申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会以工伤手续不齐备为由不予受理，后工伤职工又诉至法院，法院如果查明职工确实构成工伤的应当如何处理？目前实务界对此类纠纷的处理认识上存在分歧，各地法院对个案的处理上也存在着严重的不一致，值得探讨。
一种意见认为，法院应当驳回职工的诉讼请求。理由是：职工要求用人单位对其工伤进行各项赔偿，应当以工伤认定为要求赔偿的前提和依据，因是否构成工伤应当经劳动保障行政部门认定，人民法院无权就职工是否构成工伤直接做出认定，而劳动保障行政部门对职工的工伤认定申请不予受理，没有做出职工构成工伤的认定，故职工的诉讼请求不能支持，应当以证据不足为由驳回其诉讼请求。至于职工的权利如何维护，《工伤保险条例》第五十三条规定的很明确：职工或者其直系亲属对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。因此，职工完全可以通过行政复议和行政诉讼的途径来维护自己的权利。
另一种意见认为，法院可以根据查明的事实就职工是否构成工伤直接做出认定，如果职工确实构成工伤，应当判决用人单位承担相应的赔偿责任。如果法院不行使该权力，则职工就会丧失法律救济途径。虽如第一种意见所说，职工可以通过行政复议和行政诉讼的途径来维护自己的权利，但如果法院做出行政判决撤销劳动保障行政部门的工伤认定决定，责令其重新做出决定，而劳动保障行政部门又以其他理由仍然做出职工不构成工伤的决定，职工又该如何救济？还有一种情况，职工即使通过行政复议和行政诉讼的途径也完全不能维护自己的合法权益。这种情况就是职工有正当理由而未在一年的期限内申请工伤认定，例如由于职工伤情严重，一直处于治疗阶段，且用人单位一直支付医疗费，错过了一年的申请期限，后申请工伤被劳动保障行政部门以超过申请期限为由不予受理，如果职工提起行政复议和行政诉讼，是不可能获得胜诉的，因为从《工伤保险条例》现有规定来看，一年的工伤认定申请期限是除斥期间，没有规定职工有正当理由的可以延长该期限，因此当劳动者由于正当理由而未在事故伤害发生之日起一年内提出申请的，就无法通过法律途径来获得救济。因此，从更有利于保护职工合法权益的角度以及节约诉讼成本考虑，人民法院可以就职工是否构成工伤直接做出认定并做出实体判决。
我们认为两种意见都有不妥之处，恰当的处理方法应该是：一般情况下，人民法院不应就职工是否构成工伤直接做出认定和判决，而应由劳动保障行政部门通过法定的程序来予以认定，如果职工对工伤认定结论不服，可以通过申请行政复议和行政诉讼来解决，如果仍然未做出职工构成工伤的认定，则法院应以证据不足为由驳回其诉讼请求；特殊情况下，即职工是由于超过了一年的工伤认定申请期限而被劳动保障行政部门不予受理的，法院应当查明原因，如果职工确有正当理由的，则可以就职工是否构成工伤直接做出认定并做出实体判决。理由如下：工伤认定及伤残等级评定应当由劳动保障行政部门依照法定程序办理，人民法院行使的是审判权，如果法院径行认定职工属于工伤并做出判决，此举必然导致审判权替代行政权，这与行政权与审判权分离原则是背道而驰的。另外，工伤保险赔偿金由两部分组成，一是由社会保险经办机构支付的部分，二是由用人单位支付的部分，其中对于应由社会保险经办机构支付的部分，必须依赖于劳动保障行政部门的工伤认定才能支付，在这种情况下，如果人民法院自行做出构成工伤的确认，很有可能与劳动行政机关依职权做出的工伤认定结论相矛盾。
有鉴于此，尽管职工可能属于工伤，但人民法院不能超越法定的职权和程序直接做出处理，而应当告知其向劳动保障行政部门申请工伤认定，对认定结论不服，可以提起行政复议和行政诉讼。但有一种情况例外，即职工因为正当理由而未能在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定的，劳动保障行政部门以超过法定的申请期限为由不予受理，职工经过仲裁又诉至法院，人民法院在查明职工确有正当理由而超出申请期限的，可以就职工是否构成工伤直接做出认定。因为此种情况下，由于《工伤保险条例》规定的一年的工伤认定申请期限是除斥期间，职工通过行政复议或行政诉讼的途径无法维护其权利。这实际上是立法的一种疏漏，以后可通过完善法律规定来解决，建议将一年的申请期限规定为可变期间，职工有正当理由的，可以不受一年期限的限制，至于何为“正当理由”可以参照前文所述有关仲裁时效中“正当理由”的论述。但在目前情况下，对存在此种情况的案件还要做出妥善的处理，人民法院作为国家审判机关，代表着公平与正义，有责任保护职工的合法权益，在现有法律规定存在漏洞的情况下，应当灵活运用法律的手段来保护弱者的利益。因此对上述情况的案件，人民法院在查明职工确因正当理由而超过一年的申请期限的，只要职工符合工伤标准，就可以直接做出认定，并判决用人单位承担相应的赔偿责任。
六、关于未签订劳动合同而存在事实劳动关系如何认定的问题
审判实践中，许多职工都没有和用人单位签订书面的劳动合同，一旦诉至法院，用人单位往往以该职工与其不存在劳动关系为由进行抗辩，这就需要人民法院对职工与用人单位之间是否存在事实劳动关系作出认定。而认定的依据主要是职工提供的证明其与用人单位之间存在事实劳动关系的各种证据。由于没有书面的劳动合同，而工资表等证据往往被用人单位所掌握，职工很难举出证明力较强的书证，只能举出证人证言的证据。而证人证言是否具有证明力，还要看证人的身份，一般来讲，职工的同事作为证人的证言比较可信，而职工的亲属以及其他听职工所说在某某单位工作的证人证言的证明力就要小的多，甚至没有证明力。而职工的同事由于受制于用人单位，往往不肯出庭作证，一般只是出具书面证言，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，证人应当出庭作证。因此，人民法院对未出庭作证的证人证言一般是不予认定的。另外，有时愿意出庭作证的证人很少，有时只有一个，人民法院往往以证据不足为由驳回职工的诉讼请求。导致职工的合法权益得不到应有的保护，这与《劳动法》立法的宗旨是相违背的。
我们认为，职工在劳动争议诉讼中，与用人单位相比，往往处于弱势地位，人民法院应当在不违反法律规定的前提下，合理利用法律和有关司法解释的规定来保护职工的权利。第一，在职工的同事作为证人的情况下，如果其由于害怕用人单位对其不利而不愿出庭作证，人民法院可将该情况归结为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条第一款（五项）“其他无法出庭的特殊情况”，从而对提交的书面证人证言结合职工的其他证据来进行审核认定，而不是以证人未出庭作证为由一概不予认定。第二，在职工的同事只有少数甚至一人愿意出庭作证的情况下，人民法院不应盲目以证据不足为由驳回职工的诉讼请求，而应遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，分析证人证言的证明力，做出合理的判断。如果证人的身份确认属实，属于用人单位的职工，其做出的职工与用人单位之间存在事实劳动关系的证言在用人单位没有相反证据反驳的情况下，应当做出职工与用人单位之间存在事实劳动关系的认定，从而充分保护职工的合法权益。另外，对于劳动者个人用于证明身份关系的工号或服务及对于劳动所场、劳动内容的说明或做为当事人陈述做为事实劳动关系的认定。
劳动争议案件的受理及审理问题随着社会的进步日益而变得复杂多样。仲裁部门与法院的进一步的交流和沟通也对于有效的处理好此类争议起到统一的指导的作用，如深圳市劳动仲裁委员会就于2005年12月8日就地劳动争议的特点和发展的趋势，与地方的工会组织、企业家协会及市两级法院的专家进行交流经验。并就相关的问题形成了统一的适用意见下发到各仲裁委及人民法院，为进一步解决好劳动争议问题，亦为国内其他城市处理此类问题提供了新的思路。维护了法律适用的统一性和权威性。
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