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| 中国公司法律网 2013-10-17 来源： 编辑： |
在公司并购业务中特别是单纯的买壳上市业务中，对于目标公司债务风险的防范与控制是整个重组中的重中之重，如果处理不好，有可能使收购方被套其中，难以自拔。因此，收购方必须做好债务风险的防范和控制。基于本所律师近一两年以来承办的多起上市公司收购的经验和体会，笔者以为公司并购业务中债务风险防范的法律对策至少应包括如下几个方面：
1．收购方应进行细致的审慎调查
买壳上市是一项繁杂的系统工程，特别是一些仅具“壳”价值的ST类公司，往往存在管理不规范、信息披露不及时不充分、对外债务及对外担保数量较多等问题，在债务重组前或者至少在签订收购协议前，聘请法律、投资银行等专业人士对目标公司进行详尽的审慎调查极为必要。如重组方能够在债务重组前介入目标公司的重组工作，则应在了解其负债基本情况的基础上，重点调查清楚每一笔大额的主债务（包括担对外保形成的或有负债）的金额、债权人、担保情况、是否超过诉讼时效、债务产生的背景和原因、贷款资金的真实去向、有无关联交易等等真实信息。通过审慎调查，不仅可以了解目标公司的真实负债情况，更为重要的是为下步债务重组的顺利进行奠定坚实的基础，可以针对不同的债务设计不同的债务剥离或重组的方式。如重组方介入目标公司较晚，则在签订收购协议前，不仅应就前述债务情况进行调查，更要对其包括债务剥离在内的债务重组协议进行深入细致的研究，保证其合法有效，以免后患。
2．确保债务剥离协议的有效性
在重组过程中进行具体的债务剥离是公司并购业务中债务风险防范的主要途径。重组完成后，因重组过程中相关行为的有效性或合法性问题引起纠纷乃至诉讼的案例已屡见不鲜。特别是债务剥离行为，不仅涉及的各方主体数量众多、关系复杂，而且涉及到公司法、证券法、合同法、金融法、担保法、税法等民商事领域和行政管理方面的法律法规，以及众多的上市公司监管方面的规章或规范性文件。稍有不慎，就有可能导致债务剥离协议的无效或可撤销，进而使重组方陷入骑虎难下、欲罢不能的窘境。就几种主要的债务剥离途径而言，保证债务剥离协议的有效性需把握如下几个要点：
（1）债务剥离必须征得债权人的同意。依据合同法，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。否则，该债务转移不发生效力。另外，法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，应当履行批准、登记手续。
（2）有的债务不可剥离。有的债务专属于债务人，不可转移，否则无效。实践中，此类债务多数表现为对政府有关部门的负债，如税收之债。对政府部门的负债需具体分析，有的债务之债权人虽为政府部门，但在法律上应定性为平等主体之间的债权债务关系，此类债务可以转移。如很多地方政府为扶持本地上市公司，而以政府财政部门的名义对上市公司给予资金支持所形成的负债。有的债务如税收之债，近年来虽有学者认为可以移转，但普遍的观点认为此类债务实际上系政府有关部门的执法行为（税收征缴、行政罚款等）产生的，其在法律上应受公法的管辖，具有专属性，作为当事人无权将其转移出去。对于此类债务，我们不可直接将其转移出上市公司，只能采取其他合法的方式达到债务重组的目的。
（3）债务剥离时必须向债权人进行如实、充分的信息披露，包括后续的重组计划。签订债务剥离协议时，原大股东、目标公司及重组方必须向债权人如实披露信息，而且应不仅对该债务剥离协议所涉内容如债务的类型、转移的金额、转移方式和比例、转移的时间点、债务转移的对价、有无附加条件等如实告知协议各方，而且对目标公司重组的总体方案等方面的信息，如目标公司的总体资产状况（总资产、总负债、净资产等）、总体债务重组情况、该协议债务承接方在本协议之外有无承接其他债务等信息也要通报各方。
对后续的重组计划如实披露的意义在于，一方面让各方有思想准备，为后续工作的顺利推进排除障碍，另一方面，更是防止已签订债务重组协议的债权人对后续工作产生异议，进而申请撤销后续工作中签订的相关协议或解除、变更已签订的协议。否则，债权人或债务转移的担保人有可能以受欺诈或签订协议时存有重大误解为由，请求撤销债务剥离协议或申请确认协议无效。此种情形一旦出现，则重组工作前功尽弃。
3．把握好债务剥离的时间点或债务转移的条件至关重要
债务剥离的目的是为了对目标公司进行重组，而上市公司重组是一项复杂的系统工程，不仅涉及到各重组方，而且须履行一系列审批、备案手续，有的还需要申请全面要约收购豁免，个别重大资产重组行为还需要获得流通股东的表决通过。加之中国证券市场“新兴+转轨”的特性决定的政策变动频繁等因素，买壳上市不可能一蹴而就，其中充满了很多变数。为了防止债务剥离与公司收购相协调，避免债务剥离成功而公司收购未成或收购完成而债务不能有效剥离的尴尬，在二者之间建立法律上的衔接非常必要。如可以将“中国证监会收到收购上市公司股权的材料后在规定的时间内未提出异议、《股权转让协议》获得国有资产管理部门的有效批准、关于收购上市公司股权的全面要约收购豁免申请获得中国证监会的批准”，甚至“收购上市公司股权的过户手续完成”及“与收购有关的重大资产重组获得中国证监会及发行审核委员会的批准”可以作为债务剥离的条件，在上述条件同时满足后，约定的债务的转移生效。
4．防范潜在的债务风险
即便经过事前的审慎调查，由于出让方刻意的隐瞒或某些行政处罚行为的滞后等，仍有可能在收购完成后暴露出原来未曾掌握的债务。为防范此类潜在的债务风险，可以从如下几方面考虑：1）在股权转让协议中约定出让方对债务金额的保证义务。如出现此类潜在的债务，则出让方对受让方应当承担违约赔偿责任。2）合理安排过渡期，2004年1月7日，中国证监会发布《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》后，上市公司控股股东将“股权托管”给收购方的方式受到很大限制，但通过对控股股东和收购人在签订收购协议后至相关股份过户前的过渡期间各自的权利、义务的约定，能够有助于收购方对壳公司的进一步了解。3）分期支付股权转让价款，并且留存一定的尾款。经过一定期限后，不发生签约时披露之外的风险和债务方予支付该项尾款。这样有利于保护收购方的利益，一般而言，股权出卖方对此也会给予理解。4）重组中的资产置入应考虑到潜在的风险。如2004年6月，万事利集团收购*ST联华时，根据其公告，万事利集团拟将下属的杭州文化商城有限公司之股权注入*ST联华，并以此为平台，主营业务逐步转为以房屋出租、图书批发等为内容的综合文件产业。而万事利集团的优势产业丝绸面料和服装则未注入到上市公司。这样，上市公司一旦产生没有预料到的负债，即便上市公司因此而停止运行，也不会危及到母公司的正常运行。 |
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