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公司治理与投资者利益保护

中国公司法律网 2011-2-13 　来源：　编辑：

投资者不但是公司资金的提供者，而且也是公司治理的重要参与者。如何在公司治理中充分关注投资者的利益，既是公司治理的理论基点，也是公司治理的主要内容。综观各国的成功经验我们不难看出，一国经济的发展除了有赖于制度合理和制度功用的充分发挥之外，同样也离不开广大投资者的积极参与。同样现代各国公司治理的成功经验也告诉我们，在一个高度发达的国家中既不可能拥有束缚其公司成功运作的治理体制，也不能忽略和漠视投资者的利益和参与热情，否则这个国家的经济就不可能达到预期的目的。

　　一、保护投资者利益是完善公司治理的主要内容

　　1. 公司治理的含义及其制度意义。“治理”一词来自于拉丁文，即bgubernare，含有“统治（rule）”或“操纵（steer）”的意思。在希措语中，意即“操纵者（steersmar）”。由于治理会涉及到权力的派生、权力的使用和权力的限制等多个方面，因此，任何社会组织要想维持其生存都需要进行治理。但治理被应用到公司领域之后，却被赋予了特定的含义。公司治理（corporate governance）也称公司管制、公司督导，于己于人上个世纪九十年代初产生于英国，并很快流行于欧美一些发达国家，是目前世界范围内普遍开展的一项公司素质提高和公司规范运动。它是指用来协调企业内部不同利害关系者之间的利益差别和行为的一系列法律、文化、习惯和制度的统称。即如美国斯坦福大学的钱颖一教授所说的“公司治理结构是一套制度安排，用来支配若干在企业中有重大利害关系的团体，包括投资者、经理、工人之间的关系，并从这种制度中实现各自的经济利益。公司治理结构应包括：如何配置和行使控制权；如何监督和评价董事会、经理人员和职工；如何设计和实施激励机制。” 公司治理有狭义和广义两方面的含义，狭义的公司治理结构主要侧重于公司内部的权利义务设置及其权利实现机制，其内容主要涉及董事会的结构与功能，董事会、董事长与以总经理为代表的公司经营管理层的权利和义务配置，以及与此有关的聘选、监督等方面的制度安排等项内容。而广义的公司治理结构除以上内容外，还包括公司的人力资源管理、收益分配与激励机制、财务制度、内部控制和风险管理系统、企业战略发展决策管理系统、企业文化和一切与企业高层管理控制有关的其他制度。公司治理的着眼点是在所有权和经营权分离的条件下，对各利益主体之间的利益关系和责任分担进行正式和非正式的以法律约束为主要内容的制度安排，“也就是说，通过一种制度安排，建立利益主体之间的权力、责任和利益的相互制约，从而实现利益关系的合理化。” 也就是说，公司治理结构在本质上是一种联系并规范财产的所有者（股东）、支配者（董事会）、经营者（经理）、使用者（工人）的相互权力和利益关系的制度框架。它以实现公司最佳效益为目的，由股东大会、董事会、经理和监事会等共同构成，通过指挥、控制和激励等活动而协调股东、债权人、职工、政府、顾客、供应商以及社会公众等利益相关者之间的关系，具有权力配置、制衡、激励、约束、协调等功能。公司治理制度的理论基点是建立在公司与其组成人员之间合约关系基础之上的权利义务配置关系。这里主要有两层含义：第一，公司治理是一种由一系列不完全合约组成的合约关系。在公司治理关系中，公司被看作是一组合约的联合体，“这些合约治理着公司发生的交易，使得交易成本低于由市场组织这些交易时发生的交易成本。” 由于公司行为人的行为具有不完全（或称有限）的理性和明显的机会主义的特征，因此“这些合约不可能是完全合约，即能够事前预期各种可能发生的情况并对各种情况下缔约方的利益、损失都作出明确规定的合约。” 而是表现为一些并不能对合约当事人的权利义务分配作出明确恰切规定的所谓“不完全合约”。为节约合约的成立和运行成本，公司中的各类不完全合约常常采取关系合约的形式来加以确定，即在合约中并不具体规定行为的内容，而只规定行为的目标、原则、决策规则、分享决策权及争议解决机制等。这种关系合约的最大好处是可以最大限度的节约在多个合约下所必须的不断谈判和不断缔约的成本。第二，公司治理的功能在于合理的配置权利、义务和责任。其中最主要的是配置公司重大事务的决策权，即确定在合约未明确规定或未预期的情况下公司剩余控制权的分配。按照控制权配置模式的不同，可将公司治理分为：股东主导型、债权人主导型、经理主导型、职工主导型和共同主导型等几种类型。通过以上分析我们可以看出，经济学和法学上的公司治理本身就是-个综合性的概念，是与公司有关的各方当事人依据法律或合约规定，对公司高层经营活动行使和分配权力并相应的分担利益和责任。从静态上看，公司治理表现为一种结构和关系；从动态上看，表现为一个过程和机制。公司治理的目的是以实现股东利益最大化为基础，以合理配置权利义务、增加股东投资回报、提升企业竞争力、实现所有权与经营权的分离和所有权与决策权分离为主要内容。法人治理结构的关键是如何在建立和完善所有者和经营者之间相互制衡的法律制度的基础上，最大限度地保护公司、公司利害关系人和以股东为代表公司投资人的整体利益。公司治理的这一目的和要求，不但是充分发挥公司制度基本作用的基本要求，同时也是建立现代企业制度的精髓之所在，是实现股份制公司制推动社会主义市场经济发展和科学进步的组织保证。

　　2. 公司治理的目的。公司治理在本质上涉及到公司权利的合理配置和相互制衡，而公司治理结构也反映了公司内部的各不同权利机关和利益主体之间为有效行使权利而作的制度安排及其相互之间的制衡关系。初期的公司治理主要侧重于股东、董事会和经理人员之间的制衡关系，主要强调的是股东的权利和利益。现代公司治理则是将公司治理主要规定为一种企业所有权的制度安排，它所要解决的是资本（资源）所有者与企业所有者（经营者）以及其他利益相关者之间由于权利分离而出现的权利义务责任风险分担问题。当资本的所有权和控制权以及与此相关的经营管理权发生分离以后，可能导致两大问题的出现：一是公司的经营管理人怠于履行义务问题。由于资本所有者和企业经营者在具体目标具有不尽一致性，因此经营者不会象经营自己所有的企业那样尽一个善良管理人的注意义务，而是经常怠于履行自己法定义务或约定义务；资本所有者由于权利的高度分散性和不愿支付因参与公司经营管理活动和和实施监督行为所必须支付的高昂成本，也会产生“搭便车”心理，即谁也不愿去支付监督成本而行使监督权，而是以“用脚投票”代替“用手投票”来发泄对经营者的不满。二是公司不得不付出的过高代理成本问题。由于作为委托人的公司资本所有者和作为代理人的经营者在行为目标上的不一致和信息占有的不对称性，因此，代理人（经营者）在公司经营行为中可能会主动追求自身利益的最大化，而不是去追求委托人（资本所有者）利益的最大化，甚至可能会为追求自身利益而侵害委托人利益从而导致机会主义行为的发生。进一步言之，在公司股权非常分散的情况下，客观上存在着由少数控股大股东和公司实际经营者对公司行为进行实际操纵和控股的可能性，出现由公司的董事长、总经理等少数对公司享有实际控制力的所谓公司“内部人”对公司进行控制的弊端。即“经理人员事实上或依法掌握了控制权，他们的利益在公司战略决策中得到充分的体现。” 之所以会出现内部人控制，主要的原因在于，公司内部人作为公司的经营者同时也是合理的“经济人”，有着明显不同于委托人的独立利益和目标，同时也有追求自己效用或利益最大化的明显倾向，即在客观上存在着内部人利益与公司利益不一致的可能性。不仅如此，代理人基于职业的关系，可以拥有大量不为一般股东（代理人）所知晓的内部信息，因此在自己利益与股东或公司利益发生冲突而又缺乏必要监督的情况，公司内部人就可以凭借自己所掌握的巨大权力和拥有的大量信息，作出不利于公司的自利、轻率甚至违法的行为，以实现自身利益的最大化，从而使公司为此不得不付出高昂的“代理成本” .公司治理的主要目的之一就是要对代理人的违规行为进行约束，使之首先符合股东利益最大化的要求，防止公司权力被内部人滥用。其次是要正确界定不同公司机关之间权利行使的界限，恰当地在不同公司机关之间分担义务、责任和风险；最后是提高公司管理机关特别是董事会活动的质量，使董事会更有效地发挥作用。

　　3. 兼顾投资者与公司利害关系人的利益平衡是公司治理的主要内容。目前国内学术界在探讨公司治理结构时大多局限于股东、董事会、监事会和经理人员之间的权利安排及其制衡关系，强调股东利益最大化在公司治理中的核心作用，而忽视了其他资本所有者及利益相关者的权利和利益。实际上，股东的概念并不等同于投资者，投资者在范围上要广于股东，投资者不但包括现在的股东，而且也包括将来的股东；不但包括资本所有人，而且也包括公司的债权人。衡量公司治理有效与否的指标虽然主要考虑的是公司股东的投资回报，但并不应仅仅局限于股东，而是应当包括相互关联的三个指标，即：利润、共同剩余和社会经济福利。利润可看作是所有者的效用总和，是公司经营成果和经营绩效的最直观的体现。利润既是公司行为所应追求的主要目的，也是衡量公司治理成功与否成效的主要标志；共同剩余是指全体利益相关者的效用总和，是公司直接成本之外的附加利润，它反映了公司和相关利益人（如职工）和利害关系人（如债权人）之间的利益平衡关系；社会经济福利又称为社会效益，是全体社会成员的效用总和。在以上诸要素中，利润最大化主要是股东，在特定条件下也可以包括其他资本所有者（如作为借入资本所有者的债权人和作为人力资本所有者的职工）追求的目标。尽管这些主体之间在利润的追求和分配上不可避免地存在矛盾，如利润的增加可能是以对人力资本的剥削为前提的，对职工利益的过分关注可能会因此而影响股东的可分配利润。但在一定的约束条件下，通过一定的制度安排，可以实现所有资本所有者利益的一致性。共同剩余最大化是全体利益相关者（包括所有者、消费者、供应商、社区居民、政府等）追求的目标，它既是公司赖以维持的条件，也是平衡社会利益的必然要求。社会经济福利最大化则是全体社会成员追求的目标，是公司作为一个社会经济组织对社会应尽的法律义务，也是公司所担负的社会责任在法律上的主要表现。但我们同时不能不看到，完全的普遍的利益最大化只在理论上才有其存在的价值，在现实生活中是根本不存在的。事实上，各种不同的利益最大化之间不但存在明显矛盾，而且可能是一种彼此消涨关系。而法律的主要作用就在于平衡各利益主体和利益追求之间的矛盾，以实现社会共同利益的最大化。不过就公司治理的目的来看，公司治理的主要目的应是在充分关注公司利润获取和股东利益的基础和前提下，实现共同剩余和社会经济福利的最大化。公司的目标也不应该仅仅局限于股东利益的最大化，而应该是全体利益相关者的共同剩余的最大化。政府作为社会福利最大化的追求者，为减少市场失灵导致的净福利损失，亦有权力对企业的外部性竞争环境进行必要的法律规制。

　　二、公司治理的主体及投资者在公司治理中的地位

　　1. 公司治理的架构与公司的利害关系人。虽然公司治理涉及到许多相关主体的权利义务划分，但作为其基础还是董事会、监事会和高级管理团队之间责、权、利的划分和相互制衡的机制。公司治理必须有治理主体，公司治理的主体是指公司治理的参与人和权利义务的承受人。公司治理主体的范围及其职权划分，不但决定了公司治理的目的，而且也影响到公司治理的成效。在现代社会中，各国公司治的理职能主要是由股东及其利害关系人共同承担的。所谓公司的利害关系人（STAKEHOLDERS）理论是以美国为代表的学者用以支持公司社会责任理论的主要依据。最早源于1963年斯坦福研究所的一份备忘录，系指受公司活动的影响或者其行为直接影响到公司利益的自然人或社会团体。换言之，公司利害关系人是在公司的程序性活动和（或者）实体性活动中享有合法性利益的自然人或社会团体，他们既与公司有一定的利害关系又对公司行为有一定影响力。即利害关系人必须对于公司及其过去、现在或未来的活动享有或者可以主张所有权、权利或者其他利益。这种利害关系人可以主张的权利或者利益源于权利主体或利益主体与公司发生的商事交易活动，或者是源于公司所实施的行为。这种权利者利益可以是法律意义上的，也可以是道德意义上的；即可以是个体性的，也可以是集体性的。利害关系人按其与公司关系的疏密程度可以分为两种。一种是所谓一级利害关系人团体，指如果没有其参与，公司就可能丧失其作为经营主体资格的个人和社会团体，主要包括公司的股东、投资者、雇员、顾客、供货商以及为公司提供基础设施与市场，对公司制定法律与规则，对公司享有征税权和其他权利的政府与社区。另一种是所谓的二级利害关系人团体，指那些影响公司或受公司影响，但与公司之间没有商事关系，且不是公司生存必要条件的社会团体，如大众传媒等。另外，一般认为，同业工会等也是公司的利害关系人，但公司的竞争者却不能列入公司利害关系人的范围，因为他们的行为虽然与公司有一定牵连关系，但作为竞争者却并不能从公司的获益中得到任何好处。虽然公司的利害关系人又事实上包含着不同的利益集团，各个利益集团也有不同的利益追求。并且每个利益集团通常都自发组成一些在公司或社会中代表其利益的机构或组织，如工会（劳动者组织）、雇主协会（雇主组织）、行业协会（行业组织）、企业家协会（经营者组织）、消费者协会（消费者组织）以及一些政府组织或其他社会活动团体。但作为其共同点是，所有的利害关系人都对公司具有共同的利益和要求。这些利害关系人与公司关系的好坏，不但在一定程度上决定了公司发展的前景及其存在价值，而且许多利害关系人本身同时也应当是公司治理的重要参与者。通过研究各国公司治理的法律和实践不难看出，世界各国的公司治理活动主要是由股东、董事会及其成员、监事会及其成员、债权人、经理人员和职工以及其他利益相关者共同来行使的。对于不同治理主体在公司治理中的作用，下面分别进行祥述。

　　2. 股东。在公司的现有的制度框架下和公司的所有关系人中，股东既是公司活动的重要参与人，同时也应当是公司治理任务的最主要承担者。其原因在于，股东不但是公司财产的提供者和公司股权的所有者，而且是公司股东会的当然成员。而公司股东会既是公司的最高权力机关和主要决策机关，也是公司的监督机关。因而股东通过参加股东会就可以参与公司的决策和监督活动，从而成为公司的治理主体。换言之，虽然由于股权的分散化和公司事务的复杂性，股东不能也没必要亲自参加公司的具体经营管理事务，但股东对公司的重大事项的参与权则必须受到充分尊重和有效保护。作为公司治理主体的股东，其对公司的治理活动主要是通过两种方式加以实现：一是通过参加股东大会，行使对公司重大事务的决定权；二是通过委派自己的代表进入董事会和监事会，对公司进行‘相机治理’。根据公司制度设计的基本要求，公司的所有股东，无论其持有的股份多少，也不论是本国股东还是外国股东，都应受到同等对待。以“一股一票”和“同股同权”为内容的股权平等原则虽然并非在任何情况下都是最优的，但却是现有的股权制度设计中最为公平的一种制度模式，其合理性不容置疑。不过值得注意的是，在现实社会实践中，由于股权的高度分散性和股民行为的“机会主义”及搭便车心理的存在，使大部分股东实际上放弃了股东大会的出席权和相关的投票权，即便出席了股东大会，也很少能对公司议案提出异议，致使股东大会形同虚设。换言之，在现有的制度模式下，股东大会并不能有效行使对公司行为的最终决定权，公司的实际控制权常常掌握在以董事会成员和总经理为首的高级管理人员手里。于是，人们寄希望于有一个大股东，由他来代表投资者利益对董事会、经理等高级管理人员的权利进行必要制衡。这种大股东主要表现为机构投资者和法人股东。由于大股东在公司拥有更多的权益，公司经营的好坏也与大股东的利益联系较为密切，因而使其有足够的动力对经营者的经营行为进行监督和制衡。但如何在公司的治理结构中充分发挥普通股东的参与和监督职能，如何提高普通股东对公司行为的关注力度应是今后公司治理结构需要着力解决的问题之一。

　　3.董事会。董事会是由全体董事组成的公司法定必备常设机关。董事会既是公司的最高决策参与者和执行者，同时也是公司内部活动的监督者。根据各国公司法的规定，董事会的主要职能可以归结为：对公司的发展战略、主要行动计划、回避风险的策略、年度预算和经营计划进行审议和指导；监督公司经营和目标的实施，监管主要的资本支出、收购和财产获得；挑选、任命、监督，并在必要时替换公司主要执行人员；审议董事会成员和主要执行官员的报酬，并保证董事会提名程序的正当性和透明度；协调经理层、董事会成员和股东之间的潜在利益冲突；对公司资产的不正当使用和有关的不正当交易行为进行监督和管理；保障公司会计制度、财务报告制度和信息披露制度的贯彻执行；通过采用适当的控制体系，对公司活动的合法性进行监督等等。董事会的上述职能按其性质不同可以分为两大类：一类是管理职能，一类是监督职能。对公司管理监督职能的行使，有的国家采取的是所谓双委员会制（双重董事会制），即在机构设置上同时存在理事会（管理委员会）和监事会（监督委员会），把对公司的管理职能和监督职能严格区分开来，规定分别有不同的机构行使。采取这一制度的国家主要有德国、荷兰、奥地利、韩国等国。有的国家则实行单一董事会制，即把执行管理职能的董事和执行监督职能的董事组合在一个董事会中。这种董事会模式又可具体分为两种类型，一是在董事会内部将董事会成员按其职责不同而区分为执行董事和非执行董事，采取的国家有美国、英国、意大利、比利时、瑞典、瑞士等。另一种则将对公司的执行权和决策权笼统地授予有董事会，在董事会内部并不作执行董事和非执行董事的划分，不要求公司中必须有非执行董事或监事会，采取的国家有日本、法国、丹麦等。董事及董事会制度的形成固然是法律安排的结果，但从根本上说，则是由制度环境决定的。英美等国具有根深蒂固的私有财产观念和源远流长的股东主权思想传统，因而英美国家的公司法及相关法律规定，均非常注重对股东利益的保护和对股东权利的尊重，均把对董事及董事会的选举权赋予了股东。尽管在这些国家的有关地方性法规中规定董事会也可由债券持有者或从业人员（职工）选出，但从来没有真正实行过。而在德国及欧洲大陆的其它国家，民主社会主义思潮具有一定基础，比较强调对股东和劳动者的公平保护，因而法律通常赋予劳动者拥有几乎和股东同等重要的权利-即选举监事会（或董事会）成员，实行共同决策的权利。在日本，由于银行在战后经济重建和经济高速发展中起了重要作用，和企业形成了一种利益共同体，因此，日本公司的董事会实际是由银行在背后操纵的 .从历史演进看，美国公司治理制度是以比较弱的金融中介机构开端的，但逐渐发展了一个比较强的董事会，而以相对比较强的金融中介机构起步的德国和日本却发展了成了一个比较弱的董事会。尽管各种模式中对董事会的结构和程序有很大差别，但保持董事会的独立性，特别是保持董事会必须有独立于股东和经理层的客观判断却是各国立法的共同要求。董事会作为公司的意思机关和执行机关必须代表的是公司利益，其行为也必须代表的是公司的行为。同样无论其产生方式如何，董事在履行职务过程中，其出发点也应当是为了实现公司利益而不是为了代表股东的利益。为了确保董事会的独立性，有些国家要求一定数量（例如过半数以上）的董事会成员不得在公司拥有股份或作为公司成员而受聘于该公司，亦不能与该公同或管理人员有重要的经济、家庭或其它密切关系。当然保持董事会的独立性并不意味着要完全排斥股东成为董事会成员。事实上，由部分股东特别是大股东出任公司的董事，不但能够提高公司股东对公司经营的关注度，而且也可以提高公司治理的有效性，减少代理行为，降低公司治理的成本。

　　董事会在公司治理中无疑有着十分重要的作用。但在现实生活中由于董事会制度存在一些固有的缺陷，因此会在一定程度上弱化了董事会的治理功能。董事会的缺陷主要表现在：第一，董事会的组成及其职权行使方式，决定了董事会的实际职能往往会为公司内部执行人员所把持，使董事会难以起到对公司经营管理行为的监督作用。其原因在于，在现有的制度框架下，公司董事会并非是一个常设机构，而是一个非常设的权力机构，按照我国公司法的规定，董事会通常每半年才召开一次。因此，一般董事会成员并不能经常性地参与公司的管理事务，也不能及时了解和监督公司的运作行为。公司的经营管理事务实际上是由公司董事长、公司总经理等常驻人员担负的。另外，在现有体制下，要想期望由董事会自己监督自己的行为并取得实效，不但在理论上难以自圆其说，而且在实践中也不切实际。不仅如此，当公司面临重大调整时，现有的董事会成员由于会担心失去既得的利益，往往会共同抵制合理的改革方案，使公司错失改革良机。第二，董事会及其成员作为公司的法定的代表人和代理人，与股东之间既存在利用信息的不对称性，也存在目标追求上的不一致性，因此在行为选择上董事会及其成员有明显的牺牲股东利益，追求自身利益最大化的倾向。与此相对应的另一种情况是，董事会成员往往是由股东特别是大股东推荐产生的，因此在其行为过程中通常会出现过分强调股东利益，特别是过分关注大股东利益，而忽视中小股东和其它利益相关者，如债权人、职工、消费者、供应商和社区居民等的利益的情况。现代企业理论认为，公司是一个通过一系列要素合约联结起来的经济组织，签约人包括物质资本的所有者、人力资本的所有者和其他资源的提供者。因此，在维护股东利益的同时，还应当充分尊重和正确对待其他资源所有者和利益相关者的利益，否则公司就不能有效存在。第三，董事会作用的发挥与公司所实行经济民主是相抵触的。换言之，在董事会和总经理都承担公司经营管理事务的条件下，董事会作用的发挥要么形同虚设，成为总经理的陪衬（如美国）或摆设（如英国），或仅仅象征一种荣誉（如日本）；要么是严重束缚承担具体经营管理事务的经理人员的手脚，成为经理的太上皇，并因此而使公司管理的效率低下（如我国）。因此，对公司董事会的机构和功能进行制度的改革和创新无疑是一个发展趋势。最后，董事选举的一股一票制表面上看起来很民主很平等，但由于股份持有上的差异性，使形式上的平等掩盖了事实上的不平等。因此在实际的运作过程中，往往是完全剥夺了广大中小股东的参与权，使其合法权益不可避免地受到损害，从而也违反了充分尊重和有效保护少数这一民主原则的基本要求。

　　4.债权人。债权人是公司的借入资本即债务资本的所有人；从对方看则是债权资本的所有者。公司债务主要是通过三条渠道形成的，即向银行贷款、发行公司债券和负担商业债务。因此，公司的债权人也通常包括三种人，即银行、债券持有者和普通公司债权人。公司贷款是公司为了弥补自有资本的不足而向银行等金融机构进行的举债行为。这种债要求公司必须按期还本付息，并履行贷款合同中规定的各项义务，如提供财产抵押等手段的担保、接受贷款机构的监督等等，具有使用用途的特定性、使用期限的严格性和有偿性等特点。按照各国的立法通例，公司对于实现的利润首先应当用来偿还贷款，公司利润只有在偿还应付贷款后才能用于偿还公司债、发放股息和红利等。如公司到期不能偿还贷款，则银行债权人有权要求法院对公司财产进行清理变现。

　　公司债券是公司依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。债券和股票一样，都是公司筹集长期使用资金的主要方式。所不同的是：第一，债券所表示的只是一种债权，当公司破产清算时，债券持有者可以在股东之前优先得到清偿，但债券持有人无权过问债券发行人的具体经营管理事务；第二，债券必须支付约定利息，债券利息在会计上属于公司的固定支出，应在公司派发任何股利之前予以支付；第三，对于债券的持有者来讲，债券的风险要小于股票，债券持有者不但可以获得固定的利息收益之外，到期还可以收回本金；第四，对公司来讲，债券的利息支出可以作为生产费用进入公司的成本，从而可以冲减公司毛利润而达到减少公司所得税的目的。

　　商业债务是公司与其他商事主体之间因实施商行为而发生的债权债务关系。公司必须按照债务履行的期限履行自己所负的债务。如果公司没有按照合同约定的时间、地点和条件履行合同义务，就构成合同违约。在所有的合同违约中，拖欠是一种最常见的形式。拖欠既是社会信用和公司信用关系遭到破坏的表现，也是对诚信原则的违反，并会直接危及到交易安全。在拖欠关系中，被拖欠者有公司职工、供货单位、政府和消费者。拖欠的内容包括工资、货款、税金和预收货款等。这些被拖欠的受害人通常被视为公司的利益相关者，而不是作为单纯的公司债权人。

　　由于我国现行法律禁止商业银行进行实业投资，公司董事会中来自商业银行的代表较少。当公司陷入债务危机时，一般也不会改变公司的治理机制以便更好地维护债权人的利益，我国的公司一般也不会被置于银行的接管安排之下，法律上通常也缺乏相应的制度安排来追究董事会成员、监事会成员或有关决策者的民事和行政责任。因此，银行作为公司的债权人，应当通过建立完善的公司外部监控体系来维护自身的利益，也可根据金融法规和通过有关金融组织机构对公司的投资行为进行外部监督。另外按照公司合约理论，债权人和股东一样，也是公司资本的所有者，即公司债权的资本所有者，因此也应享有对参与公司治理活动的权利。只不过由于具体的合约条款不同，债权人参与公司治理的内容、时机和方式与股东相比都有明显的差异。也就是说，在正常情况下，债权人对公司只拥有一定的监督权，主要是监督公司资产运行的安全以以保障自己债权的实现。只有在非常的情况下，如出现公司破产、清算和重组时，公司债权人才会掌握公司的决策控制权，对公司进行“相机治理”（contingent governance）。为了改善公司的治理结构，充分发挥债权人的作用，也可以考虑在董事会中可安排一定数量的债权人代表，把债权人的事后监督变为事中和事前监督，以切实维护债权人的合法权利。

　　5.经理。经理是通过与股东会或董事会签订聘用或雇用协议而对公司日常经营管理活动承担管理义务的人员。在现行的公司法和公司章程的框架下，经理的身份具有双重性：一方面，就其与股东会或董事的关系来说，由于法律和章程并不承认经理是公司的所有者，而且经理主要依靠薪金为其收入来源，因此除非经理另外拥有公司的物质资产，否则经理充其量不过是公司一个高级雇员；另一方面，就其与普通雇员的关系看，由于经理代理股东或董事行使对公司的日常经营管理权，每天都要直接与公司职工发生交往，因而对公司职工而言他又是公司的“老板”。由于在转轨经济过程中竞争性的资本市场与劳动力市场都不健全，因此经理人员在本公司“内部筑起了不可逆的管辖权威，形成了强有力的控制”， “没有任何一个外部当事人拥有决定性的权力，可以因为他们经营表现不佳或道德风险行为而将其解职。” 从而使经理对公司拥有较大的管理权和控制权。当然，经理权力的大小直接来源于公司章程的规定，取决于股东或董事会的放权程度。一般来说，经理是公司决策的实行者，其职权主要包括提出议案并在议案得到认可后负责贯彻实施。而股东会和董事会则是公司的决策控制者，其职权主要包括审批议案并监督议案的实施。不过，两者的权利界限在很多情况下并不能完全区分开来。

　　对经理而言，在公司治理中遇到的主要问题是治理行为中的机会主义倾向和滥用代理权的倾向，即通过自己的不当行为使公司付出较多的“代理成本”。代理成本的产生原因是，在信息完全对称和代理人的努力程度可以直接观察的情况下，即使存在一些不确定的因素，委托人也能在保证代理人得到其保留效用和努力激励的约束下，找到使自身效用最大化的对于代理人的支付方案。但如果信息不对称，也就是代理人的努力程度不能直接得到观察，那末，在存在各种不确定因素的情况下，由于工作绩效不仅取决于代理人的努力，而且还要取决于外在的环境条件，在这种情况下寻求支付方案便遇到了最优风险分担和最优激励之间的两难选择。要使代理人有动力采取合乎股东利益的行为选择，则报酬必须与业绩挂钩，而业绩又不完全取决于代理人的努力，所以股东就必须承担相应的风险。而通常认为，股东对待风险是采取回避态度的，因此这在风险分担的安排上就不是最优的。反之，如果要满足最优风险安排，把风险留给风险中性的代理人，即在合同中将风险的承担和风险收入同时给予代理人，则作为委托人的股东或公司效益就不能实现最大化。通常这种情况下的支付方案被称为次优方案。“次优方案与最优方案的偏离，就构成了所谓的代理成本。” 代理成本一般包括：委托人为监督和控制代理人而花费的支出；代理人为了取得委托人的信任而作的担保；代理人的决策与使委托人效用最大化的决策之间的差异造成的委托人利益的损失等等。减少代理成本的有效手段就是要对经营者进行必要的激励和监督行为。当然，按照现代合约理论，既然公司是通过一系列合约联结起来的经济组织，那么签约各方就应该都享有对公司的治理权，以保护自己的利益不受侵犯。在有关公司代理人的立法中，其主要的目的就是在充分尊重经理人员合法权益的前提下，充分调动其经营积极性，同时对其代理行为进行有效约束和监督，使其行为符合股东和公司利益最大化的要求。

　　6.职工。职工是公司的劳动者，也是公司人力资本的所有人。从严格意义上讲，公司经理也属于劳动者的范畴。只不过由于经理人员在身份上具有双重性，其职权范围也与一般职工有较大差异，因此实践中通常把经理排除在劳动者之外。在现代社会，职工在公司中的地位和作用越来越重要。这是因为：第一，现代企业之间的竞争最终都归结为人力资源的竞争，拥有知识和技能的职工是竞争致胜的决定性因素。第二，职工的知识和技能只是一种潜在的生产力，要将这种潜力发挥出来，必须给以一定的诱导和刺激，创造适宜的环境和条件，否则会影响公司的效益水平。第三，公司职工作为一种人力资产，具有一定的专用性。这种专用性将职工个人的命运与公司的命运紧密联系起来，他们与公司荣辱与共，具有强烈的责任感和参与意识。第四，随着科学技术的进步和知识经济的发展，知识型公司越来越多。在这些公司中，职工不仅成为人力资本的所有者，而且通常拥有相应的公司股份或公司期权，成为名副其实的公司所有者。但人力资本所有者的另一个身份是公司的职工，作为职工他们对其就业的公司有很强的依赖性，更加关注工资和福利的增加，而这些要求在很大程度上又有赖于公司经理的支持。因此公司职工从追求自身的利益出发，很容易通过与公司经理的共谋，实现对公司的内部人控制。因为根据搏弈理论，在一定条件下，当人们孤立地作出自认为有利于自己的选择时，其结果往往会事与愿违，不仅有害于整体，而且对行为人自身也未必是最好的选择。相反，群体中的每个人只有互相合作，才能真正达到对群体及个人都有益的结果。“在东欧经济转轨中，政府功能的弱化直至丧失，所有这缺位，经理人员与职工成为独立的利益搏弈主体，他们完全可以不顾所有者的利益而进行相互之间的利益搏弈。” 我国的公司实践中已经出现了这一苗头，因此在有关公司治理结构的设计中应充分关注这一问题。

　　7.监事会。在我国，股东大会→董事会→总经理是一条管理层次线，股东大会→监事会→董事会和总经理则是另一条监督层次线，两线并行，并最终归于股东大会。监事会是公司法定的专司监督职能的机构，对股东大会负责，以出资人代表的身份行使监督权。监事会的监督具有以下特点：“一是监事会具有完全独立性。监事会一经股东大会授权，就完全独立地行使监督权不受其他机构的干预。董事、经理人员不得兼任监事。二是监事个人行使监督权具有平等性。所有监事对公司的业务和账册均有平等的无差别的监督权。” 监事会的基本职能是监督公司的一切经营活动，并以董事会和总经理作为主要监督对象。为了完成监督职能，监事会不仅要进行会计监督，而且要进行业务监督；不仅要进行事后监督，而且还要进行包括计划和决策的制定与执行在内的事前和事中监督。监督的内容包括：随时调查公司的财务状况、审查账册文件、并要求董事会向其提供情况；审核董事会编制的提供给股东大会的各种报表；对公司经营机构的违法行为进行制止；提议召开股东大会；当公司与董事间发生诉讼或出现交涉时代表公司处理有关法律事务或与董事进行交涉；代表公司委托律师、会计师、审计师等对公司的业务状况进行调查和审核。

　　中国的监事制度既借鉴了德国的做法，也充分吸收了中国传统的监察制度，从而使中国公司治理结构中关于董事会、监事会和高级管理团队之间的关系成为一种有别于其他任何国家的杂交体。从董事会和管理层之间来说，类似于美国，而从监事会的设立来讲，又吸纳了德国双重委员会的做法。“其出发点是想综合不同治理结构的优点，但是由于忽视了公司治理机制之间互相联系和互相影响的内在机理，从而使得中国的公司治理结构从法律上就带有先天的不足。” 也就是说，这种制度的设计出发点虽然是好的，但由于没有考虑各种制度适用的历史和社会经济条件，没有考虑每种制度自身的逻辑要求，因此这样拼凑出来的监事会制度使其并不能真正充分吸收其他国家的成功经验。不可否认，无论是美国的体制，还是德日的体制，都不是十全十美的，都有其自身的缺陷和一定的历史局限性，但在长期的历史进化过程中，各国都根据自己的国情不断调整和完善本国的管理体制。美国的金融中介发展比较弱，但它可以通过董事会的强大来弥补其缺陷；德国和日本尽管有强大的金融中介，但并没有发展起来强大的董事会，而是通过监会对董事会的行为进行制约。这说明这些公司的治理总体上并不是无效率的，至少这些治理结构的无效率可以被体制的其他方面的有效率所抵消。而综观我国的监事会制度，虽然表面看起来非常完善，但实际上却并不能真正发挥其预期的作用，因为我国的“监事会实际上处于一种十分尴尬的地位。从监督与被监督的角度来看，虽然监事会可以实施监督，但并不能直接对董事和经理采取措施，而必须通过股东大会，这实际是把公司治理中对高层管理的集中监督分散化了，从而在客观上弱化了监事会的监督力度。” 也就是说，中国的监事会制度虽然受德国法的影响较大，德国也是实行的股东会领导下的董事会和监事会的双重委员会制，但并没有领悟到德国法的实质。因为德国法中所规定的监事会并不是与董事会相并列的机构，而是董事会的上位机构。相反，其董事会的职权实际上仅仅相当于其他国家的高级管理层，属于管理委员会性质，并要对监事会承担责任。鉴于我国目前公司外部监控的有效性较差，可以考虑提升监事会的职权，将董事会纳入公司治理和公司管理相联结的范畴，将董事会的职权主要定位为公司的战略管理，而把以总经理为首的高级管理团队定位为执行董事会的决议和进行日常经营活动。同时要求“总经理等高级管理团队对董事会和监事会负责，但负责的方式和内容是不一样的。对董事会主要是遵循董事会的决议，对监事会则是确保其执行过程不损害企业的利益。”

　　公司治理的主体除了股东、债权人、经理人员和职工外，还包括供应商、消费者（客户）、政府和社区居民等。鉴于目前我国公司治理的实际情况，我国的公司治理结构可考虑采取以下两种创新模式：一是改变现有董事会和监事会权力并行的做法，提升监事会的地位，扩大监事会的职权，要求董事会同时对股东和监事会负责。董事会虽然仍然由股东大会选举产生，但解聘董事的权力并不应当由股东大会单独行使，而应由股东大会和监事会共同行使。总经理由董事会选聘，但解聘总经理的权限则应归于董事会和监事会的联席会。二是引入外国法中的独立董事制度。独立董事制度的引入首先可以对大股东滥用权利的行为形成比较强的立法硬约束，从而有利于保护中小股东乃至整个社会的合法利益。大股东由于具有的明显经济优势和信息优势，使其不但可以通过与机构投资者联手进行操纵公司股票市场价格的行为，而且可以在企业并购中进行恶意收购，或通过黑幕交易、关联交易等方式实现大股东利益的最大化。而大股东利益的最大化显然不等于公司效益最大化，更不等于中小股东利益最大化。在有些情况下大股东利益的最大化恰恰是以牺牲小股东的利益为代价的。另一方面，独立董事制度还从制度上提供独立于经营者的立法支撑，使独立董事成为全体股东利益的保护神。经营者作为企业经营活动的管理操作者，享有充足的信息优势和对公司的实际操作权，并且经营者本身就是公司信息的制造者。如何防止经营者滥用信息优势和实际操作权为自己谋取不正当利益是公司立法应予特别关注的立法救济点。而在立法上引入同样具有信息优势的独立董事作为维护广大股东利益的手段不失为一项有益的探索。独立董事基于自己的特定身份和独特法律地位，可以对董事会内部发生的利益冲突站在比较超脱、客观的立场提出建议。同时，通过法律赋予独立董事一系列的独立职权，并通过规定董事的诚信义务、善管义务、忠实义务等内容，要求和督促其一切行为都必须从维护全体股东的合法权益出发，客观评公司的经营活动，防止公司经营管理层操纵或隐瞒公司信息的违法、违纪行为，并为董事会提供有利于股份公司全面健康发展的客观、公正的决策依据。

　　三、投资者利益保护在公司治理中的地位及其理论意义

　　传统的公司法理论认为，股东是公司的所有者，公司的经营目标是为了实现股东利益的最大化，因此，对公司的控制权只能由股东或其代理人行使。公司治理应建立在以股东利益最大化的基础上，增加股东投资回报，提升企业竞争力，实现所有权与经营权、所有权与决策权的分离。法人治理结构的关键是如何在建立和完善所有者和经营者之间相互制衡的法律制度的基础上，最大限度地保护股份公司的整体利益。这不但是公司制度的基本要求，同时也是建立现代企业制度的精髓之所在，是股份制公司制推动社会主义市场经济发展和科学进步的组织保证。传统公司法理还认为，表决权是股份公司股权制度的核心，而股东权益的最终实现就体现在董事会对公司经营决策的表决权和监督权上。而公司董事又是由股东推荐和选举产生的，因此公司股东享有对公司行为的最终决定权和广泛监督权。另外根据 “委托-代理理论”，在公司的产权结构中，公司的资本所有者（shareholders）是公司的最终所有者，其对公司拥有广泛控制权。在“两权分离”的前提下，公司经营者的目标函数与所有者的目标函数存在一定差异：前者的目标是经营者自身利益和自身权力的最大化，而后者的目标则是股东利益的最大化和公司利润的最大化。这种差异可能导致经营者机会主义行为泛滥，损害所有者利益，产生所谓的“代理问题”。为了解决代理问题，需要设计一套机制，来保证公司目标不致偏离股东利益，并约束经营者的机会主义行为公司治理机制由“内”“外”两部分构成。内部机制，主要通过合理的组织设计，比如股东会、董事会、监视会等，及组织间的相互制约监督机制，来克服代理问题。但内部机制需要一定的外部条件才能正常发挥作用，这些外部条件就是相关市场体系发挥的竞争作用机制，如经理市场、证券市场、托管市场、产品市场等。这些市场及其形成的体系构成公司治理的外部机制。这两种机制的结合体就构成完整的公司治理结构，企业治理的目标主要是约束代理人经营者侵蚀股东利益的机会主义行为。建立在委托-代理理论基础上的公司治理理论还认为认为，公司的投资者是非人力资本持有者，而现代企业组织形式普遍采用公司制形式，在公司制尤其是股份制企业中，所有权与经营权分离，企业经营管理职责由职业经理或企业家承担，股东投入的股本在公司中转化为公司的法人财产，股东成为企业的“外部人”，不能干预公司的内部管理事务。但股东可以通过进入董事会或通过股东会“用手投票”行使对企业的控制权，或通过证券市场“用脚投票”对管理者进行制约。虽然股东不直接管理企业，但股东作为企业所有者的地位是不可动摇的，企业的经营管理者不过是所有者的“代理人”。所以经营管理者应为股东服务，经营者的行为目标应该与股东的目标一致，以实现股东利益最大化为唯一行为目的。但由于现代公司股东人数众多，且持股分散，股东在行使对公司的控制权时存在“搭便车”行为，加上信息不对称、激励不兼容等，使企业经营管理者取得了事实上的控制权，产生“代理问题”。不仅如此，随着公司规模的扩大，股东人数的增多，使公司的持股更分散。这意味着在公司性质方面股东控制力的减弱和经营管理者的控制力增强。现代公司性质的这种改变，使得以委托-代理理论为基础的企业治理理论显示出以下难以克服的缺陷：第一、由于公司股权结构的改变，现有的公司治理机制难以沿其治理目标-股东利益最大化的方向前进。股东股权的实现最终要取决于他是否获得对公司的控制权上，而对公司的控制权又主要表现为对公司的监督权和投票权。但在现代公司中真正拥有控制权的往往是董事、经理和雇员。董事本来应该是股东的代表，但现代公司董事会构成中除了股东代表，还有管理者代表、职工代表和来自于公司外的非股东代表。这说明现代董事会并非只代表股东所有者。由于董事会结构的改变使董事会也成为了公司的“代理者”，但他们的“委托者”并不一定是股东，因此传统意义上的董事会可以代表股东对公司行为进行监督的职能会大大降低。第二、股东的行为目标并不一定与公司的行为目标完全一致。作为公司，其一切行为的目标都是为了追求企业利益的最大化。按照传统理论，既然公司是由股东所组成的，股东是公司的所有者，因此股东利益最大化与公司利益最大化应该是一致的，追求股东利益最大化就是追求公司利益最大化，公司治理的目标就是要约束经营者行为以保证公司经营沿股东利益最大化方向进行。但是，由于证券市场的投机性、公司分配决定因素的多样性，加之股东“搭便车”行为的存在，股东并不真正关心公司的利益，他们更多关心的股票的市场表现和资金回报率，而股票的交易市价往往是与公司的业绩相脱节的。第三、机构投资者股东存在可能侵蚀公司利益的情况。机构投资者对公司股份的占有往往具有暂时性，某些机构投资者通常会通过操纵或转移定价等手段将所控制的公司或自己的子公司的资产转移到自己的公司（或母公司）中。另外，它们大量收购其它公司的股权也并非是为了投资，而是“掠夺”。这种情况是无法用委托-代理理论来解释的。第四、中小股东往往成为公司利益追求的牺牲品。公司作为企业的一种，其整个行为目的都是为了追求利润的最大化。从理论上说，公司利润的最大化就等于公司效益的最大化，而公司效益的最大化又是和股东利益最大化相一致的。由于股东的收益、责任和他对公司的出资是成正比的，公司经营的好坏、利润获取的多少直接涉及到每一个股东的切身利益，因此股东在公司中所享有的发言权的大小也应当与其出资比例大小成正比。正因为如此，由股东特别是大股东充当公司的董事就成为顺理成章的事情。这种公司利益和股东利益绝对一致、公司应当由股东特别是大股东来管理的观念又反过来在人们的心目中被强化为一种最佳的制度选择，并被各国立法加以确定。而大股东又有自己独立的经济利益，并且这些利益的实现在很多情况下又是以牺牲中小股东的利益为代价的。少数掌握公司命运的大股东往往利用其掌握公司董事会的便利条件，肆意诈害中小股东和投资者，致使中小股东的利益屡遭侵害。之所以会出现公司利益和中小股东利益相矛盾的二律背反的情况，主要在于传统的公司立法的整个运作机制都是建立在股东利益和公司利益完全一致这一假想之上的，而这一假想本身就存在重大理论缺陷，因为这一假想的理论基础是所谓的完全竞争理论。完全竞争理论的代表人物是十七至十八世纪的法国古典经济学家布俄吉尔内尔和英国古典经济学家亚当。斯密。但完全的自由竞争要满足以下几个条件：自由的市场，即市场上不存在任何外在力量的控制；众多的市场主体，即每一个生产主体或购买主体都无法通过个人的买卖行为影响市场的价格；完全性的信息，即各个买主和卖主都对目前的市场状况完全了解，每个人都可以通过自己的意志进行自由选择；同质的产品，生产要素的自由流动，即生产要素在各产业部门之间有完全的流动性，不存在进入障碍；均质的劳动，即各种生产要素之间具有完全替代性；所有企业的目的都是为了获得最大限度的利润。这种完全竞争的好处是：通过自由竞争可以创造出尽可能低的价格和尽可能高的产量和质量，消费者可以按实际上可以接受的最低价格买到所需产品；生产者则可以按照均衡价格出售自己的产品，从而获得正常的利润；从社会方面来看，社会上的人力、物力、财力，可以有效地分配到每一个部门和每一种商品的生产上，从而使资源得到最有效的利用。但这种完全的竞争仅仅是一种舍去了现实应用条件的抽象性的竞争，在现实经济生活中可以说是几乎是不存在的。社会上实际存在是包含有较多竞争因素的不完全竞争。正因为存在市场机制不完善、竞争不充分、占有不对等的情况，由此才决定了市场机制并不能充分发挥作用，决定了在公司股权非常分散的情况下，客观上存在少数大股东控股权对公司行为进行控股的可能性，并进而出现由公司的董事长、总经理等公司的核心成员进行对公司进行内部人控制的弊端。而公司的内部人又存在自己的独立利益，因此在缺乏必要监督的情况，公司内部人可以凭借自己所掌握的巨大权利，为自己谋取不当利益，并进而侵害广大中小股东的利益。传统的以委托-代理理论为基础，以约束代理人行为为主要内容，以实现股东利益最大化为目标的公司治理结构被称为“股东为中心理论”（shareholder-focused theory）或“股东至上理论”（shareholder primacy）或“股东主权理论”。但在20世纪90年代以来在公司的治理目标上发生了一些变化，比较典型的是由斯蒂格利茨等提出了“多重代理理论”（multiple principal agent theory），即“利益相关者理论”（stakeholder theory）。该理论认为，公司的目标函数不应只是股东利益的最大化，而应照顾所有“利益相关者”的利益，这些相关利益者应该共同分享公司的剩余和控制权。相关利益者包括：股东、债券持有者和贷款者等债券人、工人、经营者，以及地方政府、供应商和某些重要顾客等。公司的最终目标虽以维护股东利益为主，但并不应仅仅局限在股东利益的最大化上，而更应当关注的是全体利益相关者的共同剩余最大化。与此相适应，治理也不再仅仅是股东们的事，所有的利益相关者都有为保护自已的利益而参与公司治理的权利与义务。

　　四、投资者利益保护与公司治理结构的完善

　　为了充分提高公司的经营效益，切实保护投资人特别是中小投资者的合法权益，适当兼顾利益相关者的正当利益，在立法上应从以下几个方面对公司的治理结构进行完善。

　　1.改善公司的内部治理结构，提升监事会的地位，扩大监事会的职权范围。公司治理结构不仅仅包括包括委托代理结构、股东治理结构和经营者治理结构，而且还包括监督治理结构等多项内容。由于我国《公司法》在法人治理结构方面基本上采用了二元结构的组织体系框架，而对《公司法》中规定的组织体系在目前又无进行重大改变的可能，因此，可以考虑沿着两条思路对我国公司治理的组织结构进行改进和完善：一是改革董事会会的构成及其职权，强化非执行董事在公司战略、治理、薪酬和提名委员会中的地位和作用，增强董事会在决策上的独立性；二是改革现行的监事会制度，提升监事会的地位，扩大监事会的职权范围，并推行独立监事制度。对此我们可以适当借鉴德国公司治理中有关组织机构设置的经验。德国采取的也是双重董事会（监事会和理事会）制度。德国股份公司的治理结构由股东大会、监事会和理事会组成。监事会负责任免和监督经营人员；理事会负责经营公司，并在业务往来和法律方面代表公司。监事会和理事会的成员不得相互兼任。根据公司注册资本量，监事会成员在3-21人之间。500人以上的公司，需有1/3的监事从工人中产生。2000人以上的公司，需有1/2的工人代表，其中有些代表工会。监事会的主要任务是任免理事会成员和监督经营者。理事会成员的任期为5年，可以连任。监事会可以指定一名理事会成员担任理事会主席。理事会成员只有在理由充足的情况下才可以被免职，比如玩忽职守，不能胜任，或股东大会通过对其的不信任票。这使经营者在职期间获得一定程度的安全和独立。理事会成员的报酬由监事会确定，而监事会成员的报酬由股东大会确定。监事会还有其他一些具体的职能，如召开股东会议，审查年度财务报表，为股东会议提供书面的审计报告，与理事会成员一起在交易往来中代表公司等等。但监事会不得代行经营者的职能，这与单一董事会制度有很大的不同。为使监督成为可能，理事会必须向监事会报告有关公司未来商务活动的策略、赢利能力和业务等。而且，只要监事会认为需要，可以随时要求理事会提供有关公司的任何其他信息。鉴于我国监事会功能较弱，监事会事实上是董事会附庸的不合理局面，我国监事会的改革可以循着以下几条思路展开：一是提升监事会的地位，把监事会改造成董事会的上级机关，董事会同时对股东会和监事会负责，并规定董事会成员的任免事宜由股东会和监事会共同承担；二是改善监事会的人员构成，强调监事会成员须拥有管理、财务方面的资格和能力，以提高监事会的监督质量，强化其监督只能；三是扩大监事会的职权范围，建立由监事会领导的审计委员会，该委员会全部由独立监事组成，并赋予审计委员会对公司财务报告流程及内部控制的监督权，明确规定审计委员会负责推荐会计师事务所及参与商定审计计划等。

　　2.完善公司董事会的内部结构，积极引入独立董事制度。独立董事又称为独立的非执行董事，是现代公司中董事的一个重要组成部分。是指不在公司担任除董事职务外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。现代公司的董事一般分为执行董事与非执行董事两部分。执行董事是指在公司担任了管理职务的那部分董事，而非执行董事则是指没有在公司担任除董事外的其它职务的董事，它又主要分成两部分：一是代表董事，这些代表董事是某一方大股东（如机构投资者）的代表，另一部分为独立董事（全称为“独立的非执行董事”）。代表董事虽然并非公司的员工，但基本上来自于大股东，由于他们受制于大股东，一般会从自己所代表的股东利益来考虑问题，在某种程度上与代表公司存在利益关系，因而其实际独立性和客观性基本受到影响，有一些甚至会偏离于董事会的运作须符合全体股东利益这一基本原则，做出某些损害其他股东利益的决策，故而代表董事不能被认为是具有独立性的独立董事。由于独立董事不像内部董事那样直接受制于公司控股股东和公司高级管理阶层，因而有利于董事会对公司事务的独立判断。立的董事会成员，特别是外部专家董事，能够对董事会的决策作出重大贡献，对董事会和经理层的业绩作出客观评价。此外，当经理层、公司和股东在某些方面利益不一致时，独立的外部董事亦能发挥较好作用。“最高管理者在取得董事会的控制权后，他们可能认为合谋骗取和剥夺证券持有者的财富比他们自己之间的竞争要好。外部董事的介入，可能会降低这种合谋安排出现的可能性，同时董事会作为进行低成本控制权内部转换的市场引致机制，其活力可能会得到加强。” 独立董事制度的引入，可以从法律制度、组织机构两个方面保证了股份公司所有权与经营权的分离，并保证股东利益最大化的实现：一是可制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为；二是可以独立监督公司管理阶层，减轻内部人控制带来的问题；三是在公司法人治理结构中，由于独立董事参与董事会决策，对于董事会始终处于股份公司枢纽地位，对公司生存和发展起到了更好的监督作用，避免董事会更多的陷入公司的具体事务性工作提供了保证；四是在股份公司法人治理结构中，设立独立董事制度对于完善董事会内部的组织结构，股东会、董事会和经营管理层三者之间的分工协调关系，提供了组织机构上的保障。为了充分发挥独立董事的作用，可以采取以下措施对这一制度加以完善：一是规定在董事会成员构成中，独立董事应占到一定比例（例如1%2或1%3），以充分发挥独立董事集体的作用，保证董事会决策的公正性；二是要强调每个独立董事个体的独立性，尊重其自我判断能力，从制度上避免合谋行为的产生；三是要妥善解决独立董事的提名、和任免机制，保证独立董事拥有真正的权力并能真正履行自己的职责、如何保证独立董事敢于监督公司内部董事经理的行为等问题。

　　3.积极改革董事会的组成及其运作机制。除了引入独立董事制度之外，还可以考虑以下措施对董事会加以完善：一是为避免“内部人控制”的出现，充分发挥董事会和经理层的作用，严格界定董事会与经理层的权利和义务、职责和职能。不能将股东对董事的信托责任与董事会对经理层的委托代理关系混为一谈。二是设立一些范围小、人数少的专门委员会，具体落实董事会的有关职能。由于专门委员会人数少，灵活性好，在董事会休会期间也能酝酿探讨有关问题，从而可以弥补了董事会人数较多、召集困难的缺陷。三是在董事会中适当安排一定数量的债权人代表和职工代表参加，具体比例由各个公司根据自己的具体资本结构和人力资本的结构决定。让代理人监督代理人，把债权人和职工的事后监督变为事中和事前监督。这样做的好处是，一方面可以充分调动债权人和职工的积极性，从制度上创造维护其自身利益的条件，另一方面也可以节省股东的监督成本。另外为了保护中小股东的利益，还应当对大股东的有效投票权及董事会成员推荐权作出限制。四是鼓励不同的公司在不违背公司法的前提下，根据自身条件和所处环境，在董事会制度安排上进行创新，以实现治理制度的多样化和多重均衡。

　　4. 积极改善不合理的股权结构，改变公司“一股独大”的局面。实践证明，如果董事会及其成员在运行机制上不能处于独立地位，不能享有充分的发言权，而是在人格和身份上依附于大股东，那么公司的独立意志和利益就很难保证，独立董事的运作也会流于形式。因此，目前的当务之急首先是积极调整股权结构，努力改变“一股独大”的局面，惟有此，独立董事才能真正对大股东形成有效的监督和制衡。为了实现这一目的，首先要积极推进股东结构的合理化，实行分散的股东结构，通过积极推动国有股、法人股上市流通，减少国有股的持有比例，限制家族性股东的持股比例等措施，努力培育公司内部制衡机制的形成。特别是针对国有股一股独大的情况，目前应当把国有股减持作为工作的重点。国有股减持主要应采取国有股存量发行和市场定价的方式。对国有股存量发行，可选择对少量上市公司进行国有股配售及定向回购等方式的试点。对按照市场定价方式减持国有股的，应合理规定转让价格，以免因定价不合理而损害广大中小投资者利益，对二级市场产生严重冲击。同时，也可考虑采取增量发行、向非国有企业协议转让、缩股流通、拍卖、股权转债权等途径进行国有股减持。通过国有股减持，使国有资产从竞争性行业中退出，只控制少数关键性、关系国计民生的行业。二是要实行投资主体多元化。在股份公司设立过程中，应引进更多的投资者，积极培育机构投资者，引进社会保障基金、金融资产管理公司、中外证券投资基金等机构投资者，允许和引导基金、保险、养老金机构持股，适当分散过于集中的股权，用分散的股权制约大股东的控权行为。三是逐步推行经营者持股制度。经营者持股就是指在公司改制时，让经营者持有公司的一定股份。这样做的结果，一方面可以把经营者的个人利益同企业的利益结合起来，强化经营者的责任，建立起对企业经营者有效的约束和激励机制；另一方面，经营者为了个人的利益就有可能抵制大股东的违法和不轨行为，形成对大股东的制约，以此建立起有效的约束和制衡机制。

　　5.完善股东的权利保护和权利救济机制。股东权既是公司一切权利的基础，也是公司一切权利的来源。为了充分保护股东权利，需要进行以下几方面的工作：一是要强化股东权的权利内容，树立股东权利神圣的观念。股东权包括股东共益权和股东自益权两个方面。其中的股东共益权是基于股东的共同利益而享有和行使的权利，主要表现为各种带有人身性质的权利。股东自益权是股东为了实现自己的利益而享有和行使的权利，主要表现为股东所享有的各种财产权。股东权神圣既包括股东人身权神圣，也包括股东财产权神圣。前者主要表现为股东参加股东大会并对有关决议事项进行表决的权利除基于法律的强制性规定（如优先股股东、持有公司股份超过一定数量的大股东等）外，公司不能通过任何形式进行限制和剥夺。前些年流行的规定必须持有一定数量（如5万股）以上的股东才能参加股东大会的做法，是明显侵犯股东人身权的行为。后者是公民和法人财产权的有机组成部分，是所有权神圣不可侵犯在公司法上的体现。对于股东的财产权，非基于法律的规定或权利人的同意，他人是无权对其财产权进行处分的，即使法院的判决也不例外。2001 年11月8日，郑州市中级法院对8位郑百文股东诉郑百文公司和其董事会一案作出判决：确认公司《关于股东采用默示同意和明示反对的意思表达方式的决议》和《关于授权董事会办理股东变动手续的决定》有效，要求公司和其董事会在判决生效后按上述两项决议完成股份（即现有股东按50%的比例过户给重组人山东三联公司）过户手续。这是名目张胆的侵害股东财产权的行为，抛开默示同意、明示反对这种明显有悖于股东会权利行使立法宗的决议方式不谈，单纯地强制股东转让其股份就已超出了股东会的决议范围。股东大会虽然是公司的最高意思机关和决策机关，但股东会的职权范围仅仅应限制在涉及公司的决议事项内，而不能将股东会的职权扩及到股东个体权利或固有权利的范围。其原因在于公司和股东是两个不同的权利主体，二者各有自己独立的法律人格。正象股东不能越过股东会直接处理公司的财产一样，公司也不能未经股东同意就擅自处理属于股东的财产和财产权。虽然“在对股东有利并且公平的前提下，公司有权通过合法的程序重组其股权结构。” 但这种股权重组不能以违背股东的意志为前提，因为重组是否对股东有利股东自己是最好的判断者，公司不能将自己的判断强加给股东身上。既然我们不能强迫股东接受公司的配股，同样公司有什么权利强制股东转让属于自己的股份。可以说郑州市中级法院的这一判决开了一个法律容忍甚至保护大股东肆意侵害中小股东合法权益的恶劣先例。二是要积极扩大股东权利的实现途径。在现有的惯常做法中，股东必须亲自参加股东大会才能行使投票权，而许多股东特别是中小股东出于经济方面的考虑往往并不能亲自参加股东会，从而使其丧失了对公司重大事项的表决权和对公司事务的参与权。要从立法上为股东参与公司事务和行使表决权创造条件，包括积极推行代理投票制、投票权征集制、累积投票制、分类投票制和远程（电子）投票制等，努力为中小股东参与公司决策活动提供一切可能性条件。三是要强化股东的权利救济手段，确立股东代表诉讼、集团诉讼和违规行为的民事赔偿制度。

　　6.确立上市公司的最大诚信义务，以最大限度地保护中小股东和广大投资者的合法权益。最大诚信义务本是保险法中主要针对投保人或被保险人所设定的一项法定义务。其内容主要包括当事人所负有的告知义务和保证义务。所谓告知义务就是投保人在订立合同时应当将与保险标的有关的重要事实如实地告知保险人，包括保险合同订立时投保人的告知义务、保险期间保险标的危险增加的告知义务、保险事故发生后的及时告知义务及保险标的受损情况的如实告知义务等。保证义务主要强调的是保险人应担保告知内容的真实性和全面性。当投保人违反最大诚信原则时，保险人可以解除合同或者确认合同无效。根据我国的实际情况和其他国家的立法经验，应将这种最大诚信义务作为公司特别是上市公司的一项重要义务。上市公司的最大诚信义务主要应包括以下几个部分：第一，信息披露中的最大诚信义务。这一要求的基本着眼点是保证信息披露的真实性、合法性和及时性，切实保障投资人的合法权益。为此一是要强化上市公司信息披露要求，提高信息披露标准，彻底打破公司大股东、庄家和上市公司对基本面信息的垄断。上市公司在决策程序上，尤其是涉及重大人事变动、股权激励计划、重大投资活动等，都应该有一定的披露程序。财政部会计司负责人透露，强化上市公司信息披露，包括中期报告、存货和固定资产在内的新会计准则正在制定中，中期报告准则有望在上半年推出，存货和固定资产准则可能在下半年出台。中期报告准则将对需要披露的信息和指标作出详细规定。二是要充分发挥中介机构和各种媒体的监督作用，鼓励全面信息披露和信息追踪披露。要充分发挥注册会计师事务所、审计师事务所等信用中介机构的作用。同时，要加强信用中介机构的自律和政府部门的监督，防止弄虚作假。通过中介机构和各种媒体的监督作用，一方面维护投资者获得全面信息的知情权，努力缩小信息不对称的差距，另一方面将各种可能危及公司利益、股东权益的事件和现象遏制在初发状态，提高社会公众和社会舆论对上市公司和股市运行的约束力度。三是要加强监管，加大对违规披露行为的惩罚力度。管理层应该按照《公司法》、《证券法》及有关法律法规，加强对上市公司的监管，对上市公司违规行为、恶意包装上市以及与庄家联手操纵股市、散布虚假信息和隐瞒真实信息等恶劣作法，加大法律的惩治力度。第二，控股股东的最大诚信义务。这一义务的主要要求是要规范集团公司、控股公司、投资公司等各类享有控股权的公司及其他形式的控股股东与上市公司的关系，规范股东大会的运作机制，确保所有股东享有充分的投票权、知情权等项股东权利。第三，公司关联交易中的最大诚信义务。为了实现这一要求，一是要规范关联交易环境，实现上市公司与控股股东或母公司在人员、财务、资产、机构等方面的分开，完善公司独立的生产营销体系。二是规范关联交易程序，凡涉及到控股股东与上市公司的关联交易需要在股东大会表决或董事会进行表决时，控股股东或控股股东董事代表应采取回避的制度；独立董事对涉及到控股股东与上市公司的关联交易事项，应当向董事会或股东大会发表独立意见，否则，关联交易不能通过。

　　7.遏制道德风险，完善经理层的激励和约束机制，强化经营者的财产责任制度，将公司管理人的利益和股东的利益和投资者的利益密切结合起来。如何通过建立和实施行之有效的对经理人员的激励和约束机制，使经理人员尽心尽责地为股东服务、为公司利益服务，是建立和完善公司治理结构的关键之所在。为此最重要的是要克服委托-代理经营中的道德风险所带来的负面效应。道德风险亦属保险方面的术语。在保险关系中，承保人承担着保险标的损失赔偿的风险，却不能实际控制它，也无法知悉投保人的风险程度或完全觉察投保人的行为。投保人转移了有关保险标损失的风险，却实际支配着保险标的。因此双方不但风险承担不对等，而且信息占有也不对称，投保人可以隐匿不利于保险人的信息和行为，导致保险赔偿的概率和额度比预期的更大。这就是承保人所面临的来自投保人的道德风险。在现代经济学中，道德风险分析被应用到公司经营的委托-代理关系中。关于道德风险的经典定义是：“道德风险是从事经济活动的人最大限度地增进自身效用时作出不利于他人的行动的可能性。” 其一般模型为：（1）由于委托人既是一个利润最大化者的追求者，同时也是经营风险的实际承受者，而代理人就其本质来说有规避风险的倾向，从而意味着代理人放任风险发生的可能性是存在的。（2）委托人和代理人的目标函数是各自独立的，因而代理人在追求自身效用的最大化的过程中过失的或故意地损害委托人的动机是无法排除的。（3）如果代理人的一切行为都能为委托人所觉察和评判，则道德风险可以通过完全性的契约加以约束和规避。正是因为委托人和代理人之间在掌握信息上具有不对称性从而为产生道德风险提供了可能。一方面，代理人的某些行为具有隐蔽性，很难为委托人所察觉和提防，这既源于客观条件不对等的原因（主要表现为委托人不能获取“基于支配的信息”），也有主观条件不对等的原因（如委托人不象代理人那样具有较强的专业性）。另一方面，代理人可能拥有独家的信息优势，包括使用“隐蔽行动”和“隐蔽信息” 等一些无法通过合约来控制的剩余行动来损害委托人。所谓剩余行动是指经营者实施的、所有者无法觉察和准确评判、从而激励合同也无法约束的“争议性行为”和隐藏行为。“隐藏行为”或称“隐蔽行为”，主要是指一些不能为他人所准确观察和预测到的行为，对这类行动要想通过订立合同的方式加以规范几乎是不可能的。现代经济学认为，由于信息不对称，代理人知道自己的行为效果，而委托人却并不知晓。此时的委托-代理契约容易导致缺乏效率的资源配置，产生不合理的逆向选择，即高风险的代理人可以通过隐藏信息骗取合约，而较多披露自身信息的低风险代理人却可能被排斥出局。当这种情形反复出现之后，委托人出于保护自身利益出发，便会通过订立更为苛刻的契约条款，约束代理人。这些条款虽然可以在一定程度上防止代理人的恣意妄为，但也同时抑制了代理人的创新行为和主动行为。“隐蔽信息”则是指那些对代理人和委托人而言，其对事态发展的影响不能够全面感知的信息。对这些信息委托人不能完全观察到，但代理人却足以据此采取恰当的行动。在隐蔽行动发挥作用的状态下，代理人的行为结果并不仅仅取决于代理人的自身行为，而是由其自身行为和“自然状态”（与代理人行为无关的一些外生因素或随机事件）共同决定的。由于委托人并不能确切地知道某一行为的结果到底是基于代理人的原因还是基于“自然状态”所至，因此代理人往往利用这种隐蔽信息规避风险和营谋不当利益。因此，在信息为私人所掌握的情况下，即使所有的当事人都对风险持中立的立场，道德风险的产生也是不能避免的。道德风险形成的另一个原因是委托人与代理人之间在合同的订立和实施方面存在明显障碍。其原因一方面在于要想签订一个十分详细而完备的合同不但需要非常高昂的费用，而且合同订立者无法掌握订立合同所需要的充分信息，也就是说要想在代理合同中穷尽有关未来合同履行的一切事项事实上是不可能的。另一方面合同实施费用和其他限制也使得道德风险不能避免。在委托一代理关系中，代理人按照委托合同的要求从事经济活动，是公司经济活动的直接行为人，但同时又是风险的有效规避者，公司风险的主要承担人事实上是由委托人担负的。基于以上分析我们可以看出：经济学家关于道德风险的分析十分注重信息不对称这一风险产生原因，实际上这里隐含着风险分担不均等和目标追求的差异性的前提。即股东以自己的出资承担几乎全部的经营风险，而作为代理人的经营者分担的风险则很小；在行为目的或称目标函数上，所有者追求的是资产的增值、回报的增加和企业市场价值的最大化，而经营者追求的是个人收入、政绩、权力、工作保障、闲暇等。代理人的道德风险活动通常表现为三种类型，一是恶意代理或称内盗式代理，主要表现为代理人滥用代理权为自己谋取私利；二是消极代理或称懈怠式代理，即代理人通过放弃法定的勤勉义务而增加委托人的机会成本；三是高风险代理又称赌徒式代理，即代理人通过实施高风险性的活动使委托人承担超过自身意愿的过度风险。四是不负责任的代理，主要体现在“廉价投票权”上。所谓“廉价投票权”是指未能表达出资者真实意愿的投票表决行为。如委派不称职的人为企业负责人；只进行对自己有利的决策而置股东和投资人的不益于不顾；参与“内部人控制”，与公司利害关系人者合谋侵蚀股东利益等。现代企业理论试图通达一系列的制度安排来校正委托人和代理人的行为目标歧异、降低信息不对称程度，从而控制代理人道德风险的产生，最大限度地维护作为委托人的公司股东的利益。确保代理人的行为既在委托人的监督范围内，又要防止超出合同的行为不损害委托人的利益。但在以前的公司治理中，人们更加关注的是强化监督合约的作用，而忽略激励合约的作用，其根本的原因在于监督的内容及其实施比较容易界定，而激励合约则有许多不确定因素，难以准确掌握。现代企业理论认为为了正解处理所有者与经营者之间的委托一代理关系，以降低代理成本和道德风险，应设计出一系列的激励制度，诱便经营者在现存的信息结构下选择对所有者行为量为有利的行为类型，使代理人在追求自身利益最大化的同时，实现委托人利益的最大化，避免隐蔽、懈怠和机会主义行为的发生。其基本要求是把经营成果在所有者和经营者之间进行最优分配，使经营者对经营业绩有足够的关切度。这种激励主要体现在经理人员报酬的数量确定及其构成方式上。经理人员的薪酬内容主要包括：薪金、奖金、期股和期权等。要制定适当的薪金标准，薪金的高低与经理人员的工作业绩挂钩，同时还可通过经理人股权、期权等多项金融工具组合，将经理人与股东的长远利益结合起来，以此避免经理人的寻租行为，降低经理人发生道德风险行为的可能性。其中最重要的是让经营者分享一定剩余利润的分配权，使代理人拥有一定的产权份额，成为公司的“准股东”。现代企业理论还认为：在尽可能保证权利与风险相对称的前提下，要在最大限度上将剩余索取权分配给企业中最重要的成员和企业中最具信息优势，最难监督的成员，这些成员无疑主要是指作为代理人的企业经营者。其基本思路一是科学设置企业内部治理结构，让更为了解行为人的企业内部人来监督和控制剩余行为。二是尽快弥补公司经营中的常规性制度缺陷，包括：代理人承担亏损责任的财产抵押制度和个人破产制度；防范履行财产责任中作弊行为的财产申报登记制度；违规经营者的市场禁入制度制度等。三是完善具体的监督约束机制。在成熟的市场经济条件下，股东对经理人员的监督与约束，主要是通过有效率的公司价值评定和公司控制权转移的资本市场以及其他一些制度安排来加以实现的。这些安排具体包括：第一，产权约束。即通过产权关系对经理人员施加影响，如公司的聘任制、现金分红等对经理层产生一定的压力。第二，市场约束。即通过一系列市场手段约束经理人的行为，包括：产品市场约束，即通过产品竞争和服务竞争的结果对经理人施加影响；资本市场约束，即通过股票流动、公司控股权之争、敌意接管、股东对企业的评价及用脚投票等方式对经理人行为进行约束；经理市场约束，即通过经理市场的竞争，如解聘、择优聘任等约束和激励经理人员。经理人员在经理市场上受到的竞争约束对监督行为具有关键作用，竞争不但可以对经理人员的实际能力和经营绩效作出动态化的鉴别和比较评价，而且给经理人员以潜在压力这对在所有者和经营者之间形成制衡关系的公司治理结构具有十分重要的意义。

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