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| 中国公司法律网 2011-1-23 来源： 编辑： |
上市公司收购在于获取上市公司已发行有表决权股票，该目的的实现有多种途径：既可通过在证券交易所的股份转让活动，也可通过证券交易所股份转让活动以外的其它合法途径。因此，我国有些学者将“通过证券交易场所”作为上市公司收购要素，13实际上是一种误解。在日本与我国台湾地区的证券交易法中，为了突出公开收购不同于证券交易所的股份转让活动，还特别强调公开收购系发生于证券交易场所之外的收购行为。如依《日本证券交易法》第27条之二规定， “由该股票等的发行公司以外者在有价证券市场外的收购”才纳入公开收购的规制范围之内。14我国台湾地区的《证券交易法》也将公开收购之规范对象限定为“不经由有价证券集中交易市场或证券营业处所”之行为。15当然这种将在证券交易场所内实施股票收购行为排除于上市公司收购范围之外的做法，并不科学。在台湾，这一规定也历来受到学术界的批判，毕竟目标公司股东的利益理应得到一体保护，而不应因交易地点的不同而有别，从法理上而言，实无加以区别的必要。16不过，台湾地区林国全博士对此有不同认识。他认为，由于有价证券市场已建立了一套受到严格监督管理的交易制度，足以使一般投资者的权益受到保障，因此在此等市场上，因交易目的或交易结果之影响而课以特别规范并无必要，反而有碍其自由市场之本质。因此，林国全博士认为将公开收购规范对象限于“有价证券市场外”之行为应为妥适。17但不管怎样，无论是立法还是学理上均未将公开收购行为限定于证券交易场所。关于上市公司收购的场所，美英等国则未作特别限制。在法理上，应当可以解释为包括通过证券交易场所内外的一切合法途径所实施的收购行为。
在我国，《股票条例》与《证券法》均未就上市公司收购场所作明确规定。但前者仅规定了要约收购，并规定只能通过证券交易场所进行。后者虽规定了协议收购，允许在证券交易所之外进行；但仍规定应向证券交易所作出书面报告，也就是说要通过证券交易所进行。因此上市公司收购既包括场内交易也包括场外交易。《收购办法》第2条则明确规定，通过在证券交易所及通过证券交易所股份转让活动以外的其它合法途径均可实施上市公司收购行为。由此可见，上市公司收购并无特定的场所要素。
一定要将场所作为一个考察要素，也只能就不同类型的上市公司收购行为确定相应的场所。具体来说，“收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例”的公开市场收购必然依赖于证券交易所等特定的证券交易场所，协议收购与要约收购则系“通过证券交易所股份转让活动以外的其它合法途径”实施的收购行为。至于这种所谓“其它合法途径”究竟包含哪些途径，法律则未作明确规定，因而其场所也就无从确认。当然，协议收购与要约收购虽非通过证券交易所的集中竞价交易方式进行收购，但由于上市公司收购将使目标公司股东利益及证券市场的稳定受到较大影响，因而无论是协议收购还是要约收购，相关材料均须抄送证券交易所。但这种非实质程序意义上的规定显然不能等同于上市公司收购必须依赖于证券交易所这一场所要素意义上的规定。因此，尽管为便于分析，我们将“场所要素”置于上市公司收购内涵的分析对象，但事实上上市公司收购并无严格的场所要素。
从现行法律规定来看，这一结论应当是毫无疑问的。在紧急制止新百股份（600682.SH）转让时，证监会通过其驻宁特派办下发的“关于规范你公司国有股股权转让行为的通知”的118号文称，根据《公司法》、《证券法》以及中国证监会的有关规定，上市公司股东转让其股权，必须在证券交易所进行，经国务院批准设立的证券交易所，是上市公司股权转让的惟一合法场所。18若此言属实，则上市公司收购当然只能依赖于证券交易所进行，从而也就具备场所要素。但是，仔细考察所谓“《公司法》、《证券法》以及中国证监会的有关规定”，我们发现这一结论其实难以成立。《公司法》第144条规定：“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。”该规定显然仅要求必须“在依法设立的证券交易场所进行”，而我国地方政府设立的各种产权交易中心与我国原STAQ、 NET系统及代办股份转让系统实际上都属于“依法设立的证券交易场所”。因此，《公司法》并未就此作严格限定。《证券法》第32条就证券交易场所规定： “经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。”该规定虽明确限定了证券交易所这一场所，但就其内容来看，显然是针对流通股所作的规定。《证券法》第四章乃关于“上市公司收购”的规定。在其具体条款中，既未明确规定要约收购的场所也未明确规定协议收购的场所，只是要求向证券交易所作出书面报告。这一规定最多意味着必须“通过”证券交易所（实际上只是不能完全绕开而已）实施上市公司收购。《收购办法》第12条规定：“以协议收购方式进行上市公司收购的，收购人应当在达成收购协议的次日向中国证监会报送上市公司收购报告书，同时抄报上市公司所在地的中国证监会派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司，并对上市公司收购报告书摘要做出提示性公告。”该条规定表明，协议收购时只需将上市公司收购报告书“抄送证券交易所”即可，并未限定其具体行为必须在证券交易所进行。事实上，《收购办法》第21条还明确规定了存在于证券交易所之外的协议收购。该条规定：“经中国证监会和证券交易所同意，上市公司股东通过公开征集方式出让其所持有的上市公司股份的，应当委托证券公司代为办理，具体程序和要求执行证券交易所的相关业务规则。”尽管该规定要求必须经中国证监会和证券交易所同意，并且还要委托证券公司代为办理，才能在证券交易所外实施公开征集形式的协议收购，但这一规定至少意味着，即便协议收购有场所要素也是非绝对的。
就实践而言，尽管公开招标和挂牌交易上市公司国有股一再被叫停，但国有股协议转让却始终存在。并且不管是政府主导还是“自主协商”，其转让大多并非公开操作，其中自然不乏暗箱操作和自我交易。此外，如果将无偿（行政）划拨和司法裁决作为协议收购的形式，则实践中早已存在并仍然存在游离于证券交易所甚至外延更加宽泛的证券交易场所之外的上市公司收购行为。已经采用股权拍卖方式转让股权的公司，远有西水股份（600291.SH）、ST中华A（000019.SZ）、ST吉发（600893.SH）等，近有2003年7月13日*ST 桦林（600182.SH）国有股司法拍卖案以及2003年12月29日宇通集团国有股司法拍卖案。19综上，无论是从理论上讲，还是从我国现行法律法规的规定上讲，上市公司收购都没有特定场所要素的限制性规定。
然而，就我国目前的现状而言，政府有关主管部门并不允许在证券交易所之外的其他场所（如各地的产权交易所或产权交易中心）进行上市公司的股权转让，而一律要求在证券交易所进行。2001年9月30日证监会发布了《关于加强对上市公司非流通股协议转让活动规范管理的通知》（证监发〖2001〗119号）中即明确规定：“经国务院批准设立的证券交易所，是上市公司股份转让的唯一合法场所。上市公司非流通股的协议转让，必须遵循上述法律规定，在证券交易所和证券登记结算公司的管理下，在有证券经纪业务资格和证券交易所会员资格的证券公司的参与下有序进行。需要采用公开征集方式确定协议转让价格和受让人的，由证券交易所和证券登记结算公司统一组织安排。”依此，除了新百股份通过南京市产权交易中心进行股权转让的行为被紧急叫停外，2001年４月，福州市国资局也曾以公开征集股权受让人方式转让东百集团、天宇电气的国有股，但未得到监管部门的认可，只能改为协议转让方式进行。此外，宁夏恒力2001年也曾试图采用公开征集国有股受让方的做法，也是改成以协议收购方式进行。20如果说，证监发〖2001〗119号文还未能彻底杜绝证券交易所之外交易的协议收购；那么，由深圳证券交易所、上海证券交易所和中国证券登记结算有限责任公司于2004年12月15日共同颁布并于2005年1月1日实施的《上市公司非流通股股份转让业务办理规则》，则明确将一切股份转让行为限定于证券交易所之内。该“规则”第2条规定：“上市公司股份转让必须在证券交易所进行，由深圳证券交易所、上海证券交易所(以下统一简称‘证券交易所’)和中国证券登记结算有限责任公司(以下简称‘结算公司’)集中统一办理。严禁进行场外非法股票交易活动。”这些规定表明，尽管从法律规范及法理上讲，上市公司收购并无特定场所要素，但就我国目前的政策（基本上也限于政策）还要求上市公司收购必须通过证券交易所这一特定的股权转让场所。因而从这种意义上讲或者就目前政策而言，上市公司收购仍然具有场所要素。 |
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