| 摘要： 在全世界范围内，公司并购逐渐或已经成为现代投资的一种主流形式，而这一复杂的市场运做行为必须置于健全的法律控制之下，才可充分发挥其积极效果。中国目前的并购已有了长足的发展，但是相关的法律法规仍不完善、不系统，本文提出了自己关于健全公司并购法律制度的一些建议。
关键字： 公司兼并，公司收购，公司并购 ，立法建议
一、 公司并购概述
并购是兼并与收购的简称，泛指以取得企业财产权与经营权为目的的合并、股票买入、营业权买入等活动，也即个人、团体或企业成为另一企业资产的所有者或取得其经营支配权的一项或多项活动之总称②。
公司兼并是指经由转移公司所有权的形式，一个或多个公司的全部资产与责任都转移为另一公司所有，作为结果，其资产与责任都予以转让的公司不需经过清算而不复存在，而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行，这在传统的公司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。③而公司收购则是指一个公司经由收买另一公司的股票等方式，取得该另一公司的控制权或管理权。该另一公司仍然存续而不必消灭。④
显而易见，公司兼并与收购并不完全是一回事，不可同日而语，更不可混淆、混用。当然，兼并与收购也经常在许多情况下被并用，例如英国反映收购与兼并规范的伦敦守则等，为求实际，但又想准确地把握并表示兼并与收购毕竟不同，本文在总体上采用了兼并与收购的简称“并购”一词，但在需要对之加以区分的时候，则具体分别使用“收购”与“兼并”的概念来加以论述。
公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制，具有调节生产，优化资源配置，增强公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。但同时公司并购也可能因加速推动经济的集中从而形成垄断，损害社会公共利益、经济民主，甚至影响社会稳定。为有效防止公司并购可能产生的负面影响并尽可能减少公司并购中不规范现象的产生，各国无不通过一系列的立法来加以调整，我国也不例外。
二、 中国法律中关于规范公司并购的规范及存在的问题
中国目前的并购，不是完全无法可依，而是部分有法可依。但在这可依的部分里，又因法律法规零散、不系统，加之规定有些本身也存在许多问题和缺陷，这主要集中在：
1、 律规范之间缺乏一致性，甚至相互冲突
在并购问题上，我国并没有一部统一的法令，加上多年以来的主体立法的积习，即对不同性质的企业，不同所有制的企业，不同形式的企业分别作出不同的规定，以至许多规定之间不时回有冲突。例如：有关集体企业兼并是否要经过或如何经过批准这一问题上，有关的规定就大不一样。1989年2月19日的“关于企业兼并的暂行办法”第三条规定：“集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。”而1990年6月3日公布的中华人民共和国乡村集体所有制企业条例第15条规定：“企业分立、合并等须经原批准该企业设立的机关核准，向当地共商行政管理机关和税务机关办理变更或注销登记，并通知开户银行。”1991年9月9日公布的中华人民共和国城镇集体所有制企业条例第15条规定：“集体企业的分立、合并、停产、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”
上述两条规定虽然把集体所有制企业具体分为乡村与城镇两类，但仍属于集体所有制企业的范围。而“备案”、“核准”、“批准”的要求却显然是相冲突的。
2、 套法律规范不及时，存在法律空白
比如，《中国人民共和国公司法》第131条规定：“股票溢价发行的具体管理办法由国务院另行规定。”第148条规定：“国家授权投资机构可以依法转让其持有的股份，也可购买其他股东持有的股份，转让或购买股份的审批权限、管理办法，有法律、行政法规另行规定。”
还有，1993年4月22日《股票发行与交易管理暂行条例》第36条规定：“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定。”
上述这些“另行规定”也都是至今未见，实际无规定。
3、 律规范缺乏系统性，存在法律漏洞
并购中有些基本问题，我国至今未有规定。例如收购中对与股票有关的特别权如期权、认股证等，就没有作出任何规定，而实际上，在不少上市公司的股票已出现有这些权利。
同时，对于上市公司的部分股票收购问题，在我国是允许还是不允许？如果允许，条件是什么？应如何操作？要不要取得批准？等等，也没有规定。
还有，并购中出现的争议的管辖问题，谁来管辖？是法院还是行政机关如证监会？还是可以仲裁？还是必须先经过行政机关调处，不服再进入司法程序？这些问题，到现在也没有解决。出现了并购争议，不知该向谁申请处理，有的法院或政府机关受理了争议，却又找不出相应的法律根据。而这事实上就为许多违规行为的滋生提供了温床。
三、构建我国规制公司并购的相关法律之设想
1、基本理念
制定规制公司并购的反垄断法律方面，应体现鼓励竞争，反对垄断的内容。竞争是市场经济的活力源泉，它具有有利于促进资源的有效分配、实现经济效率的核心价值。而垄断除具有收入不平等的政治影响及非民主倾向色彩外，更会影响经济效率，这种低效率主要有四种来源：产量受到限制、管理松懈、对研究与开发的漠不关心和寻租行为①。而并购，无论是横向并购、纵向并购，还是混合并购，都导致企业数量的减少和规模的扩大、生产的集中，极易产生限制竞争做法和垄断，而且可能导致生产和技术的停滞。因而，为保护公平竞争、维护优化配置资源的市场机制，大多数市场经济国家都发布了反垄断法或竞争法对并购进行控制，甚至将反垄断作为规制并购的首要目标。我国在制定规制公司并购的相关法律时，应注意确保竞争性市场、限制对竞争的控制和抑制限制性做法。
2、实体规范模式的选择
对公司并购的反垄断规制从实体上可采取准结构主义的法律模式。在考虑了产业政策和鼓励竞争、反对垄断的要义后，我国在认定公司并购是否构成垄断时，可采取准结构主义的模式。即首先界定相关市场，对我国目标企业所处行业的市场结构进行分析评价，正确评价我国目标企业和并购企业在该行业的市场地位，以及并购是否会形成在该行业或地区的垄断势力。然后根据市场集中度和并购企业的市场份额，审核并购能否产生反竞争的效果。即审核公司并购是否是为维持、扩张其在相关市场的支配力，排斥其它竞争对手，甚至消灭其在相关市场的竞争对手，以实现其在该行业的垄断地位。通过上述审核，评价该并购是否符合我国反垄断法及相关法律法规的规定，并做出是否准予并购的决定。采取这种模式，便于我国对公司并购进行有效的监控。
3、程序规范模式的选择
我国《反垄断法》在控制企业并购的程序上宜选择以事先申报制度为主，事后报告制度为辅的控制方式，一方面可以避免企业在合并之后被解散的危险；另一方面，又可以简化合并程序，减少反垄断机构的监管成本。在我国《反垄断法》建立之初即采用这种科学控制方式，将使我国的反垄断立法能够迅速走上国际化的道路。
反垄断的程序模式应该是由《反垄断法》对控制企业合并的程序作出一般性的规定，由反垄断机构制定的《垄断指南》规定事先申报与事后报告的标准。由《反垄断法》和《垄断指南》共同规范企业合并的反垄断程序，既可以保持法律的稳定性，又可以实现法律及时、有效地监控垄断的目的。
4、执行机构模式的选择
《反垄断法》的执行机构一般有两种类型：一种是由专门机构执行反垄断法，如美国的联邦贸易委员会、德国的联邦卡特尔局和各州的卡特尔局、日本的公正交易委员会；另一种是由现有的某一机构兼管反垄断法的执行。
在我国，可参照美、德、日等国家的做法，设立一个独立于一般行政机关的专门执行机构执行《反垄断法》，其职权不仅应包括行政权，而且还应包括准立法权和准司法权，即该机构有权调查垄断行为及其相关活动、解散垄断企业、对有关企业及主管人员，直接责任人员实行行政处罚，而且，还有权依据《反垄断法》制定实施细则和认定其他反垄断行为，等等。
5、反垄断监控体系
目前，法学界对反垄断监控体系尚缺少深入的研究，而监控体系的完整与否却在一定程度上影响着《反垄断法》的实施效果。对此，笔者提出一些设想，以供立法参考。
（1）由计划合并的大企业向反垄断执行机构事先提出合并申报。计划合并的企业，如果其规模达到了《垄断指南》规定的申报标准，则应该在实施合并前向反垄断执行机构提出合并申请并递交合并计划。（2）反垄断执行机构进行实质审查。即反垄断执行机构接到合并申请后，应在一定期限内，对合并申请进行实质审查，并作出是否准予合并的决定。（3）合并的事后报告。企业合并后的规模达到《垄断指南》规定的事后报告标准时，企业必须在合并完成后的一定期限内向反垄断执行机构报告企业合并后的市场集中度等情况。此外，对垄断状态的检举和制裁。合并企业未进行事先申报与事后报告，导致形成有害的市场结构，反垄断执行机构可以根据受害者的检举，也可以根据自己的发现开始反垄断调查。如果调查结果表明，垄断事实存在，并造成危害结果的，反垄断执行机构可以裁决停止侵权行为，赔偿损失；下达禁令，解散大企业，处罚直接责任人员；对合并中严重违犯《反垄断法》，触犯刑律者，除对其进行经济制裁之外，还可以代表受害者向公诉机构提出控诉。（4）复议程序。如合并企业不服反垄断执行机构的裁决的，可以在一定的期限内向法院申请复议。法院的复议结果为终局裁决，各方当事人必须遵守。
三、 立法建议
上述我国公司并购法律规范领域内的诸多问题与缺陷，历来是阻碍我国公司并购市场的健康发展的一个顽疾，如何医治这些顽疾、建立健全我国关于公司并购的法律规范、从而推动我国公司并购市场的进一步规范和有序发展？对此，笔者结合我国民商法理论与司法实践，提出如下一些自己的建议：
1、 制定一部统一的《公司并购法》。
并购活动涉及的内容非常多，面也非常广。而目前对于公司并购法律控制的条块分割现状，不可避免并已经造成了一定程度上的适用法律的混乱或无所适从。因此，笔者建议，可借鉴《担保法》的先例，通过全国人大及其常委会进行专门立法，制定一《公司并购法》对公司并购活动进行调整，其法律性质应为基本法，与公司法同为商法的一个分支，类似于《担保法》之于《民法通则》。
2、设立一专门的公司并购行政管理机构。
市场经济条件下的并购活动，不可避免地会涉及到国家利益，社会公共利益。为使这些利益得到保护，国家与政府大多也通过一定的形式和专门的机构，对并购进行必要的干预和控制。
我国现已有一些机构在负责、处理并购方面的事务。例如涉及国有资产转让的，由国有资产管理局负责审批；涉及外商投资股权转让的，由各级政府中的外经委或外资办等审批。这种现状把并购活动划分为条条块块，又由不同的多个机构负责处理，而不同的机构对于法规政策的理解与掌握也各有不同，这样难免造成混乱。
如果设立一专门机构，专门负责处理与并购事务有关的工作，有利于并购活动的简单化，提高并购效率。
3、明确并完善并购争议解决机制。
公司并购中产生的争议，大致可分为两种。一种是并购双方当事人之间就并购事宜发生的争议，另一种是并购当事人与行政机关之间发生的争议。
对于前一种争议，笔者认为，由于其发生于平等的民事主体之间，依据私法自治的原则，应尊重当事人的选择。而对于后一种争议，由于争议双方非为平等的民事主体，而是一方为民事主体，一方为行政机构。在此情况下，应当先提起行政复议程序，如对行政复议的结果不服，方可进入诉讼程序，同时应排除仲裁的适用。
另外，我们必须看到，一旦我们确立了公司并购争议的诉讼机制，由于我国并购市场目前的极不规范，可能会导致“并购诉讼爆炸”的状况。因此我们可以考虑设立一个民事诉讼的前置程序，即在并购争议诉诸法院之前成立一个专门机构先行解决纠纷，所有的并购争议都必须经过该机构的调解，如果当事人不能达成调解，才可向人民法院提起诉讼，上述调解的费用应由当事人承担。
4、强化民事赔偿制度及其实现制度。
公司并购中的民事赔偿指的是在并购活动中因受欺诈、虚假信息、不适当披露、不当干预、侵权等而遭受损失，要求予以赔偿的民事行为。
在我国的司法实践当中，出于诸多因素，对于公司并购领域内发生的违规行为或给另一方当事人造成损害的其他行为的制裁往往侧重于行政制裁和部分刑事制裁。而民事责任则以填补受害人的损失为目的，恢复已经或正在被侵害的权利状态，其作用是刑事和行政责任所不可替代的。从被害者通常也就是投资者的角度看，民事责任具有其他法律责任所没有的补偿性。
五、结语
立法时，应立足于我国的具体实际，并借鉴国外反垄断法立法的先进经验，适当考虑法律的超前性，充分发挥反垄断法规制垄断和预防垄断的作用。
参考书目：
1、 刘澄清：《公司并购法律实务》，法律出版社1998年版
2、 戴奎生 著《竞争法研究》，中国大百科全书出版社2003年
3、 刘岚 《经济法概论》，江苏科技出版社， 1994年第2版
4、 戚聿东《资源优化配置的垄断机制》载《经济研究》，1997年第2期
注释：
① 作者系中国政法大学国际法学院2001级8班本科学生，电话：13810133117
② 甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社1998年版，第446页。
③ See Netherlands International Law ReviewⅩⅢ1996 Gerad Van Solinge Crossborder Merger：A Private International Law Approach‘at.188，189
④同上，第189页
① 「美」斯蒂格利茨著；梁小民，黄险峰译：《经济学》（第二版）上册，中国人民大学出版社2000年版，第359、360页。
中国政法大学国际法学院·刘希 |
