为适应目前房地产市场竞争激烈的现状，争取更多的房地产装饰工程项目，深圳****集团股份有限公司开展了灵活多样的经营活动，其中一项就是拟在全国各地设立分公司，并将分公司承包出去，由承包人向集团定期缴纳利润，达到集团与承包经营人优势互补、互利共赢的目的。分析此赢利模式的法律风险问题，应该从什么是分公司、其权利能力和行为能力如何、承包协议书的效力如何，法律风险如何分担等方面着手分折。
什么是分公司？其权利能力和行为能力如何？
根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
先来看分公司的权利能力。分公司不具有法人资格，不能独立享有权利、承担责任，不具有独立对外承担责任的能力，其一切行为的后果及责任由总公司承担。
再来看分公司的行为能力。根据《公司登记管理条理》第39条和第41条的规定，分支机构在法人授权范围内能以自己的名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格，在经工商注册以后，可以根据法律的规定和公司的章程规定对外进行经营，可以是对外经营的主体（当然经营的后果及产生的风险由还是由总公司承担）；而《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条则规定了法人依法设立并领取营业执照的分支机构也可以作为民事诉讼的当事人。
可以看出，依法设立并领取营业执照的分公司可以对外进行民事活动，也具有诉讼主体地位，可以作为民事诉讼的当事人。只是其产生的法律责任最终由设立它的总公司承担。
也就是说，由于法律规定的不完善不衔接，造成目前情况下，分公司的权利能力与行为能力不对称，不具体独立法人的权利能力，却具体某种程度上的独立法人的行为能力。
分公司的承包经营，又更进一步把分公司的行为能力与权利能力分割开来。分公司的承包经营人，拥有分公司的经营权，某种程度上具体了独立于总公司而单位从事经营的权利，可以对外签订合同，可以对外经营，甚至可以对外参加诉讼。其拥有这么多的权利，却不用承担太多的风险，尽管分公司的承包协议里面都会约定风险自负的条款，但这只是内部协议，只是内部相关部门与人员的风险分担，对外不具有效力。一旦产生风险，对外产生巨额债务，那么总公司将是第一责任人，虽然总公司还存在对分公司的承包经营人存在追偿的问题，但能否在理论上和实践中实现，还有很大的疑问。
分公司承包经营，总公司让渡给分公司承包人独立经营该分公司的权利，却保留了首先承担分公司对外产生的债务的风险（承担后，能否追偿），对价是每年一定比例的利润提成。这点收益，相对于可能存在的巨大风险成本来说，是有些不对称的。
参考法条：
一、《民事诉讼法》第四十九条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
二、《民诉意见》40条。民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：
（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；
（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；
（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；
（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；
（9）符合本条规定条件的其他组织。
三、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
四、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》 40、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：
（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；
（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；
（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；
（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；
（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；
（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；
（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；
（9）符合本条规定条件的其他组织。
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