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| 中国建设工程法律网 2010-3-3 来源： 编辑： |
□王剑飞
合同法第二百八十六条规定直接赋予了建设工程合同承包人优先受偿权。司法实践中理解不一，执行时分歧较大。特别是对优先权的竞合、优先权实现的范围更难以取得一致，为此最高人民法院以法释［２００２］１６号文（下称１６号文）予以界定，笔者就此谈点粗浅意见及执行建议。
一、建设工程合同承包人优先受偿权的法律属性
在法律实践中有关建设工程合同承包人优先受偿权的定位历来有争议，主流的一种认为该优先受偿权属留置权①。担保法将留置权仅限于动产，不利于对债权人利益的保护，因此合同法扩大了留置财产的范围，建设工程的承包人对不动产同样可以行使留置权，不动产留置权的行使的方式依担保法的规定进行。由于留置权与抵押权竞合时留置权有优先于抵押权受偿的权利，同时担保法规定了较为完备的实现程序和催告的合理期限等，因此会有效地保护承包人的价款实现权。但不动产留置权一说存在法理上的缺陷：首先，根据担保制度的原理，留置权的标的必须是动产，而建设工程的标的为不动产；其次，留置权以债权人占有标的物为成立要件，而承包人结算工程价款，发包人不能支付的情况只有在承包人交付工程，由发包人进行验收后才会发生。因此当优先受偿权开始行使时，承包人实际已不占有标的物。第三，留置权的产生只能由法律直接规定，担保法第８２条、第８４条规定的范围以保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权为限，建筑工程合同作为独立的有名合同不在此内。因此，此说与我国现行法律相背。
另外一种观点认为，该优先受偿权属法定抵押权②。承包人优先受偿权为法定抵押权，世界各国有关的立法例较多，明确规定承揽人的法定抵押权的立法如我国台湾和瑞士、德国民法典。此观点缺陷在于：１．与我国担保法中规定不动产抵押应办理抵押登记手续相违背；２．法理上并不认为法定抵押权不分成立先后，必然优先于议定抵押权，同一物上设定的抵押应按位序受偿。而客观上承包人在成就其优先受偿权时，该建设工程之上已被设定抵押权，即议定抵押权。由于承包人设立的抵押权在后，导致第二百八十六条失去其立法本意。
最高人民法院１６号文直接规定了建设合同承包人的优先受偿权。笔者认为，应主要基于以下几点思考。首先，从各国立法来看，建设合同承包人的优先受偿得到了普遍认可，如法国民法典的不动产特别优先权，这是立法中的普遍趋向。我国虽未建立独立的优先权制度，法律中也有涉及有关优先权的规定。如我国企业破产法规定，破产企业职工工资优先于税款、一般债权受偿；海商法中确立的船舶优先权制度，规定船上人员的劳动报酬、保险费等享有船舶优先权；民用航空器法中的航空器优先权规定援救航空器的报酬、保管维护该民用航空器的必需费用，债权人具有航空器优先权等。第二，体现了社会政策的价值取向及社会公正。由于承包人的承包费主要是劳务报酬，属工资性质，是为维持基本生活来源，如无法取得，违反社会公共利益的原则，从而无法体现社会正义。第三，从立法目的来看，正是由于大量拖欠工程款无法兑现，引起了广大职工的不满，进而影响到了工程质量，甚至还会引发社会矛盾，影响安定团结。所以该条设置利于解决现实问题，为的经济发展创造一个良好有序的社会环境。
二、关于最高人民法院１６号文的重要意义及适用建议
笔者认为１６号文确认的建设工程承包人优先受偿权即为优先权，属在特定财产上设置的特别优先权。该优先权是法律基于政策性考虑而赋予特定债权人的一种特殊权利，以保障其债权优先于其他债权人受偿的权利。其特点为：１．该优先权产生于法律的特别规定，非当事人随意创设。２．该优先权具有担保物权上的性质，具有对世效力，可以优于其他担保物权（议定抵押权）优先受偿，并不受位序上的影响。３．该优先权不以占有和登记为要件。前者使它区别于留置权，后者使它区别于抵押权，使它作为一种独立的权利。由于建设工程合同承包人的优先权法律没有规定明确的公示制度，仅有承包人的催告，使得其权利处于不确定状态，无法建立起稳定的财产关系。而其他担保物权，例如抵押权通过在法定机构登记、留置权通过占有方式公示，其不仅直接公开对抗已有债权人，而且对善意第三人也直接产生公信力，有利于稳定的财产关系。
在我国，优先权已存在于一系列特别立法中，对特别债权人给予特别的保护，体现了国家的社会政策，但民法中的相关规定尚不完备，将来制定的物权法、民法典时宜将其作一般性之规定，设立有关优先权制度。实践中法官对二百八十六条的不同理解直接关系到承包人、贷款人的切身利益，对当事人意义重大。如《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第９３条规定，“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人可以申请参加参与与分配，要求优先权。”笔者认为对１６号文尚需进一步明确，例如对该优先受偿权的主体，根据合同法规定，“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”，而工程勘察、设计由于没有实际的工作物而难以适用该项权利，所以应当对承包人主体予以限制解释，只限于施工合同的承包人，即将该权利的主体定为施工合同的承包人。再有解释第（四）项规定的承包人的权利行使期限，应排除合同法第二百八十条规定的承包人合理催告的期间。
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