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| 中国建设工程法律网 2010-3-3 来源： 编辑： |
作者：戚建国
摘要：实践中，当承包方以发包方不按业已确认的工程结算单支付工程款而提起诉讼时，发包方往往以工程延误工期为由提起反诉，要求承包方支付巨额违约金，已达到抵消、吞并承包方本诉的目的。那么，一个问题摆在了我们面前：工程竣工结算时的内容是否包含有工期索赔（承包方的工期索赔和发包方的工期反索赔）的事项？对此问题，实践中作法不一，理论界也有争论。这个问题的重要性是不言而喻的，如能统一认识必将有利于解决工程结算纷争。本文拟就此问题进行初浅的分析探讨。
关键词：竣工结算、结算审核事项、工期延误、违约索赔
一、工程竣工结算的重要性工程结算分为工程预付款结算、工程进度款结算、工程竣工价款结算，本文仅讨论第三项，即工程竣工价款结算。施工工程经竣工验收合格后进入了竣工结算阶段，发承包方一旦形成一致的工程结算意见，就将作为双方清洁工程款的依据，工程竣工结算是承包方最终实现合同目的的关键环节。一般而言，工程竣工结算的完成，就预示着除了质量保修条款仍旧约束承包方外（通常扣留5%工程款作为质保金，待一年质保期届满后返还承包方），发承包方双方的合同、经济关系终结。
二、工程竣工结算的程序和内容
（一）相关程序规定工程完工并竣工验收合格后,
发承包方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。承包人应在规定的时间内向发包人递交工程竣工结算报告及完整的结算资料.承包方编制竣工结算通常依据下列资料:
1.施工合同；2.中标投标书的报价单；3.施工图及设计变更通知单,施工变更记录,技术经济签证.
4.工程预算定额,取费定额及调价规定；5.有关施工技术资料；6.工程竣工验收报告；7.“工程质量保修书”；8.其他在关资料。
发包人通常按以下规定时限对承包方保送的竣工结算报告进行核对（审查）并提出审查意见：工程竣工结算报告金额审查时间1
500万元以下从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天2500万元－2000万元
从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天3
2000万元－5000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天4
5000万元以上从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议，承包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
（二）结算的内容（事项）发包人、承包人通常应在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：
（1）预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式；
（2）工程进度款的支付方式、数额及时限；
（3）工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式；
（4）发生工程价款纠纷的解决方法；
（5）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；
（6）工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限；
（7）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限；
（8）安全措施和意外伤害保险费用；
（9）工期及工期提前或延后的奖惩办法；
（10）与履行合同、支付价款相关的担保事项。
工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：
（1）国家有关法律、法规和规章制度；
（2）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；
（3）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；
（4）其他可依据的材料。工程竣工结算以合同工期为准，实际施工工期比合同工期提前或延后，发、承包双方应按合同约定的奖惩办法执行。笔者认为，工程竣工结算时，工程工期问题应该纳入结算审核的内容（事项），将它们作为结算审核考虑的事项，在此基础上得出最终结算结论。下面先简单介绍一下工期索赔相关规定，随后笔者就上述观点再展开论述。
三、工期索赔及程序要求
（1）
概述在工程施工中，常常会发生一些不能预见的干扰事件使施工不能顺利进行，使预定的施工计划受到干扰，造成工期延长，这样，对合同双方都会造成损失。工期索赔是双面的，承包方的工期索赔和发包方的工期反索赔。承包方的工期索赔：指工期延误属于发包方责任时，承包方提出的索赔要求，承包方工期索赔的目的通常有两个：一是免去或推卸自己对已产生的工期延长的合同责任，使自己不支付或尽可能不支付工期延长的罚款；二是进行因工期延长而造成的费用损失的索赔。这不是本文所讨论的重点。发包方的工期延误反索赔：指工期延误属于承包方责任时，发包方对承包方进行索赔，即由承包方支付延期竣工违约金。发包方在确定违约金的费率时，一般要考虑以下因素：本盈利损失；由于工期延长而引起的贷款利息增加；工程拖期带来的附加监理费；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑时的租凭费。违约金的计算方法，在每个合同文件中均有具体规定，一般按每延误一天赔偿一定的款额计算，累计赔偿额一般不正超过全同总额原10%。
（2）
程序要求当发包方未能按合同约定履行自已的各项义务以及应由发包方承担的其他情况，造成工期延误、承包方不能及时得到合同价款及承包方的其他经济损失，承包方可按下列程序以书面形式向发包方索赔：1、索赔事件发生28天内，向工程师发出索赔意向通知；2、发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；3、工程师在收到施工单位送交的索赔报告及有关资料后，于28天内给予答复，或要求施工单位进一步补充索赔理由和证据；4、工程师在收到施工单位送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对施工单位作进一步要求，视为该顶索赔已经认可；5、当该索赔事件持续进行时，施工单位应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序与3、4规定相同。
建设单位的反索赔的时限与上述规定相同。
四、工程竣工结算与工期索赔的关系通过上述关于工程竣工结算和工期索赔的介绍，笔者认为，两者有着密切的关系，在进行工程竣工结算时应该考虑工期延误和索赔（包括发包方的反索赔）问题；同时，工期索赔也必然要在发承包方进行工程竣工结算时提出并一并解决。因为，当发包方对承包方报送的竣工结算报告经审核得出双方均认可的结算结论意见后（体现的载体方式很多，或称之为工程结算单（表），或称之为工程结算审定单（表），等等），该结算意见将作为双方进行工程价款最终清洁的依据，工程竣工结算工作的结束也就意味着除工程质量保修条款依然存续外，双方施工合同关系即告终结，所有的经济责任清洁。工期索赔本身就是以双方签订的施工合同为依据，工期索赔自应在合同履行及有效期内。如果发承包方在进行工程竣工结算时，机械地将结算工作与工期索赔工作割裂开来，避而不谈工期索赔，此种工程竣工结算本身就是不完整的。如果允许发包方在达成结算意见后另行再主张工期索赔问题，既是对先前决算工作的变相否定，又是极不科学的，公平和效率更无从谈起。并且，如果发包方可以在工程竣工结算后，以再提工期反索赔的方式肆意反抗、吞并所欠付的工程结算款，承包方的利益不但没有保证，而且承包方可能会因反诉而倒给发包方赔款，这在建筑业今天本已经存在发承包方地位极不平等的现状下，更加重了承包方弱势地位的态势。鉴于实践中，发包方多以工期延误为由提出高额违约金要求，以对抗、吞并承包方提起的拖欠工程款的诉请，司法裁决的结论也不尽统一，有必要理顺工程竣工结算与工期反索赔的关系，明确工程竣工结算的范围，明确合同发包方主张工期反索赔的途径和时间，以定分止争，这在现在全国上下加大工程款拖欠工作的背景下，更显其重要性。
五、现实中存在的问题工期索赔是双向的，包含承包方的工期索赔和发包方的工期反索赔。我国现阶段建筑施工领域普遍适用建设部颁发的99示范合同文本，该文本通用条款在布局上，将违约和索赔并列：因承包方过错导致的工期延误属于承包方的违约事项，而因发包方过错导致的的工期延误则属于承包方索赔的事项。承包方的工期索赔有严格的程序和时效要求；而发包方的工期反索赔则属于合同违约事项，发包方似乎可以在工程竣工验收后的两年诉讼时效内提出，工程竣工结算似乎只是对工程造价本身的审核认定，不包括工期违约责任的清算。这样，发包方可以在签署工程竣工结算文件后，在已然认可拖欠承包方工程款的前提下，任意提出工期延误违约金赔偿的主张，以吞并欠付的承包方的工程款。难道工期违约索赔不应该包含在先前的工程竣工结算中吗？难道承包方千辛万苦所得到的发包方签署的工程竣工结算单是一张空头支票吗？笔者曾经代理过多起类似的案件，发承包方已经形成工程竣工结算一致意见，甚至发包方已经向承包方出具了还款承诺，但是当承包方以拖欠工程款起诉发包方后，发包方即提出反诉，要求承包方支付巨额工期延误违约金。法院受理的发包方的反诉，并普遍认定发承包方先前均认可的工程竣工结算单不包含有工期延误违约金的清算。由于工期延误的原因很多，主要责任往往在于发包方，但是承包方苦于证据的不完善（发包方也不可能自己认可工期延误是自己的原因，实践中，双方对此敏感问题在进行工程竣工结算中往往都避而不谈）而导致极大的被动。本来，发包方提起工期延误反诉也往往是出出于混淆是非，故意拖延诉讼的目的，但是我们的法院或仲裁机构则作为一项很严格的事情来审理，事实上，通过长时间的审理，发包方工期延误反诉一般都得不到支持，确属承包方过错严重延误工期是极个别的。上述纠纷不仅是对我们现有有限的审判资源的浪费，也是对恶意工期反诉的纵容，故有必要从源头上制止这种纠纷的产生。
六、笔者的建议正常的工期反索赔是应该得到支持，关键是以何种方式主张工期反索赔。工期反索赔应该在双方进行工程竣工结算时一并协商解决，而不应该在竣工结算已经得到双方共同认可之后发生，除非行使撤销权，撤销先前认可的竣工结算。我们可以借鉴FADIC合同条件的做法，它规定工程竣工结算范围包含两大方面的内容：工程量清单内的事项和工程量清单外的事项，它将发包方关于工程工期违约纳入工程量清单外结算事项，从而在双方进行工程竣工结算时一并协商解决，形成一个双方清洁工程款的最终结算意见。显然，FADIC合同条件的上述做法是科学的，该合同条件经过了实践的检验和论证，是当今公认的较科学、完整、便于操作的示范合同文本。笔者建议，应该通过判例、司法解释或者法律，明确规定工期反索赔必须在工程竣工结算时提出，纳入工程价款结算审核的范围，由合同双方协商解决，一旦形成双方均认可的结算意见后，即作为双方最终清洁工程价款的依据，除质量保修条款外，施工合同即告终止，双方的此项合同关系、经济关系终结。
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