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| 中国建设工程法律网 2010-3-3 来源： 编辑： |
吕红
近几年来，承包人不按合同给付工程款，甚至恶意拖欠现象非常严重，工程拖欠款总额呈直线上升趋势。为解决这一问题，于1999年10月1日生效实施的《合同法》对建筑工程价款优先受偿作出了规定。
一、法律规定
《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2002年6月11日最高人民法院针对建设工程价款优先受偿权的问题作出了司法解释，规定：
1.人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
2.消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
3.建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
4.建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
上述法律规定和司法解释确定了承包人就建筑工程价款而享有的优先受偿权。
该优先受偿权优于银行的抵押权（该抵押权应理解为：银行与发包人签订贷款合同，且以工程项目作抵押签订抵押合同）。在绝大多数的建设工程贷款中，银行都习惯于以在建工程做抵押，一方面，价值比较稳定，另一方面，银行作为抵押权人享有优于一般债权人的受偿权。但在上述司法解释颁布实施后，银行的受偿权却排到了承包人之后。银行的抵押贷款显得不再安全。
二、司法实践
根据上述规定，司法实践中曾发生了这样一个案例：
浙江绍兴的宝业集团在杭州承包了一个房地产工程。签定合同时，发包人要求带资承包。承包人说可以，但以后打官司要到绍兴去打。发包人同意。工程封顶后，双方出现纠纷，案件在绍兴仲裁。仲裁结果发包人要支付承包人工程款及损失赔偿800多万元，由绍兴中院执行，准备拍卖建筑物。这时，由于发包人在农业银行杭州分行贷款3000多万元，银行也起诉。杭州中院也对建筑物诉讼保全，并且在结案
后申请执行程序。
这样，两个地方的中院共同请示浙江高院。浙江高院最后做出裁定，将建筑物整体拍卖所得1000万元以后，按《合同法》第286条的规定，承包人优先受偿，最后由宝业集团执行792万元，剩下的208万元给了银行。
这是建设工程价款优先受偿的一个典型案例。此案中，承包人的优先受偿权得到了实现，但不可否认的是牺牲了银行的利益。银行如何在这样的法律制度下维护自身的利益成了“建设工程优先受偿权”实施后的银行关注的热点。
三、银行贷款风险的规避
银行可以通过下列几种方式规避贷款风险：
1.向开发商贷款，承包人声明放弃“优先受偿权”具体的操作方法为：银行与发包人签订贷款合同，贷款用途规定为工程建设，在合同中规定银行发放贷款的前提条件为：承包人以书面形式声明放弃其在该工程中的优先受偿权，该声明应表明该弃权行为是承包人自愿的，而不是被迫的。否则有可能被认为是胁迫或乘人之危，导致该声明的无效。
2.银行贷款给发包人，指定承包人承担连带保证责任并以工程项目作抵押具体的操作方法为：银行与发包人签订贷款合同，贷款用途规定为工程建设。
同时，与承包人签订保证合同，令承包人对该贷款承担连带保证责任；与发包人签订抵押合同，以在建工程作为抵押物。这样，在银行发放的贷款上存在着两种担保：保证和抵押。这种担保是合法的。
《担保法》第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。该规定表明：
(1)一个债权之上可以同时存在人保和物保；(2)人保和物保并存时，首先以抵押物承担责任，如果物的价值不足以清偿债务的，不足部分由保证人承担保证责任；如果物的价值足以清偿债务的，保证人的担保责任解除。
因此，如果银行在其贷款上同时设置物保和人保，便能充分保护银行的债权。
在发包人不能按时、足额偿还债务时，银行可以要求就建设工程折价或拍卖，实现银行的债权。如果建设工程已经被承包人行使优先权，则银行可以要求承包人承担保证责任。这样，银行的贷款就不会因优先权的行使而得不到偿还。
3.银行贷款给发包人，款项直接支付到承包人的帐户中或指定一个监管帐户，同时在建设工程上设置抵押具体的操作方法为：银行将建设工程所需要的款项贷给发包人，但却不直接支付给发包人，而是支付到承
包人的帐户或指定的监管帐户中。这样做的原因是：实践中，发包人之所以不能清偿承包人的建设费用，主要原因是发包人将银行的贷款挪作它用。因此，银行可以把本应支付给承包人的款项直接支付给承包人或指定的监管人（一个独立的第三人），这就保证了专款专用。这样，银行的贷款就会使承包人的优先受偿权消灭，至少可以使优先受偿权的价值减少很多。发包人如果不能及时、足额偿还贷款，银行便可以行使抵押权，而该抵押权的行使不会受到优先受偿权的干扰。
此外，银行还应注意下列事项：
(1)银行可以提高贷款的门槛，要求发包人提供除建设项目以外的其它抵押物；(2)要求发包人和承包人如实提供工程建设款的支付情况。银行一旦发现有拖欠问题，便应宣布贷款提前到期，要求发包人提前偿还贷款。银行的行动应及时，应赶在承包人提起优先受偿权之诉之前提起诉讼；(3)如果贷款是发生在建设工程进行过程中，银行在签订贷款合同之前应核实发包人的工程款的拖欠事宜，以此作为发放贷款与否的重要依据。
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