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| 中国建设工程法律网 2010-3-3 来源： 编辑： |
董彬
进入21世纪以后，我国的建筑市场随着市场经济的发展变得更加繁荣。但是在繁荣的背后，也存在着一些不和谐的因素。比如，因当事人签订的建设工程合同违反法律的规定，而导致建筑物质量低下或工程无法继续下去的现象就时有发生。而每一项工程建设往往涉及到国计民生，影响巨大。因此，当事人签订一份合法有效的建设工程合同就显得尤为重要。本文依据我国现行的法律、法规及有关司法解释的规定，并结合我国建筑市场的实际情况，阐述了建设工程合同无效的各种情形，希望建设单位、工程勘察、设计、施工单位在签订建设工程合同时能予以注意。
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。无效建设工程合同指虽由发包人和承包人订立，但因违反法律规定而没有法律约束力，国家不予承认和保护，甚至要对违法当事人进行制裁的建设工程合同。无效建设工程合同自始不发生效力。建设工程合同作为合同的一种，我国《合同法》、《民法通则》等法律关于合同无效的一般性规定当然适用，具体而言，建设工程合同的无效情形有以下数种：
一、不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人订立的建设工程合同。
从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，必须持有相应的营业执照、资质证书等证书。具体来讲，上述单位必须具备以下四个条件方可从事建筑活动：1、必须有符合国家规定的注册资本。所谓“注册资本”指设立建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位出资人实际缴纳的并在企业登记机关登记的出资数额。比如，建设部发布的《工程监理企业资质管理规定》规定，工程监理甲级单位注册资本不少于100万元，乙级单位不少于50万元，丙级单位不少于10万元。2、有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；这里的专业技术人员主要是指注册建筑师、监理工程师等。注册建筑师指依法取得注册建筑师资格并从事房屋建筑设计及相关业务的人员。监理工程师指经全国统一考试合格并经注册取得《监理工程师岗位证书》的工程建设监理人员。专业技术人员必须具有法定的执业资格，并且该专业技术人员持有的执业资格证书必须同所在单位所从事的建筑活动相适应，比如一级建筑施工企业的专业技术人员应当同一级建筑施工企业所从事的建筑活动相适应。3、有从事相关建筑活动所应有的技术装备；这是对技术装备的要求，不同的建筑活动，必须要有相应的技术装备。4、法律、行政法规规定的其他条件，这是一个灵活性的规定。但是，地方性法规和部门规章等无权作出另外的规定。
二、超越资质等级订立的建筑工程合同。
根据《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当取得资质证书，并在资质等级许可的范围内从事建筑活动。
建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。每一序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件又划分为若干等级。勘察单位的资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质，工程勘察综合资质只设甲级，工程勘察专业资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别，工程勘察劳务资质不分级别。工程设计单位资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质；工程设计综合资质只设甲级，工程设计行业资质和专项资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别。工程监理企业的资质等级分为甲级、乙级和丙级，并按照工程性质和技术特点划分为若干工程类别。
上述企业和单位必须在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，也就是说不能超越有关部门核定的等级范围从事建筑活动。国务院《建设工程质量管理条例》第七条也规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”比如：获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包；获得专业承包资质的企业可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程；获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。
但也有例外情况：如果承包人具备建设部《施工企业资质等级标准》规定的可上浮至于建设项目要求相符的等级条件，并且工程质量符合设计要求并验收合格的，则承包人超越资质等级签订的建设工程合同，可不认定是无效合同。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同仍应为无效合同。
三、违反有关招标投标规定订立的建设工程合同。
建设工程合同除不宜进行招标投标的以外，必须依法依招标投标方式订立。国家计委令第3号《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定了必须通过招标选择施工单位的工程建设项目的范围和标准。工程建设项目如符合《规定》规定的范围和标准的，必须依据招标投标方式订立建设工程合同，否则所订立的合同则应为无效。但是，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》规定，对应实行公开招标的建设工程，如果发包人直接发包给具备相应资质的承包人，并且承包人已开始履行合同的，一般不以建筑工程未实行公开招标为由认定合同无效。工程施工招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，违反此原则的招标、投标行为是无效的。我国《建筑法》第三章对建筑工程的招标投标作了一般规定，而国家计委、建设部铁道部等部门第30号令《工程建设项目施工招标投标办法》则作了更为具体明确的规定，违反上述规定的招标投标行为而签订的建设工程合同是无效的，比如：招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的；招标人泄露标底的；投标人串通投标报价的等等。
四、违反有关转包规定订立的建设工程合同。
建设工程的转包指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系的行为。转包工程的行为容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下，有损发包人的合法权益，也容易造成建设市场混乱，因此法律、法规对此行为明令禁止。比如，《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”。国务院《建设工程质量管理条例》第25条也规定施工单位不得转包或违法分包工程。因而，建设工程的转包合同是无效的。
五、违反有关分包规定订立的建设工程合同。
建设工程的分包指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位的行为，该承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。建设工程的分包必须符合以下四个条件：1、除非总承包合同中约定的分包外，必须经发包人同意；2、承包人只能将自己承包的部分工作交由第三人完成；3、第三人必须是具备相应资质条件的单位；4、第三人与承包人共同对发包人承担连带责任。凡不符合以上条件的分包行为都是无效的，具体来讲，建设工程分包合同无效的情形主要有以下几种：1、总包合同未约定分包又未经发包人同意的；2、承包人将其工程分包给不具备相应资质条件的企业或个人；3、分包人将其承包的分包工程再分包；4、承包人将建设工程主体结构的施工分包的，但劳务作业除外；5、法律、法规规定的其他违法分包行为。
六、没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划订立的建设工程合同。
我国目前已经实行社会主义市场经济，但是因为建设工程合同标的的特殊性，因此仍具有一定的计划性，特别是国家重大建设工程计划性更强。国家重大建设工程，指对社会有重大价值或重大影响的工程，如一些大型的交通、水利、工厂、移民安置的建设等等，这些工程的特点是建设需要大量资金，建设周期长，质量要求高，因此在确定工程的建设上和订立合同的程序上要求更严格。为此，我国《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”因此，国家重大建设工程合同的订立，当事人一定要根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告进行。另外，最高人民法院在《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》中也明确规定，没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划订立的建设工程合同是无效的。
七、发包人与承包人签订的“三无”建设工程合同。
所谓“三无”建设工程合同指发包人与承包人签订的建设工程合同的标的即建设工程，没有取得土地使用权证、没有取得建筑工程规划许可证、没有办理报建手续。根据我国《建筑法》的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门办理报建手续，申领建设工程施工许可证。而申领施工许可证必须具备两个基本条件：一是要求已经办理该建设工程用地批准手续，取得土地使用权证；另一个条件是对在城市规划区的建设工程，必须已经取得《建设工程规划许可证》。因此，无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”建设工程合同应为无效。
但是，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》的规定，如果发包人经审查已被批准用地，且已经取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未取得土地使用权证的，一般不以因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设工程施工合同无效。对于违反《建设工程规划许可证》的情况，如果超规模建设所签订的建设工程合同已经被批准并已补办手续，且无违反其他法律规定的，一般认定合同有效。另外，根据该《暂行意见》规定，如果在诉讼的审理期间，补办上述相关手续的，应确认建设工程合同有效。
八、没有以书面形式订立的建设工程合同的效力问题。
建设工程，特别是大型建设工程的建设往往需要大量的资金，建设周期较长，对质量的要求也很高，而且在建设过程中，经常会发生各种各样的事件影响合同的履行，合同的当事人之间也会经常发生各种各样的纠纷。如果当事人之间没有订立书面的建设工程合同，则不利于工程的正常施工，不利于解决纠纷。另外，国家对建设工程进行管理，对工程质量进行监督，也需要建设工程合同采用书面形式。为此，我国《合同法》第270条规定：“建设工程应当采用书面形式。”该规定属法律的强制性规定，必须遵守。因此，建设工程合同如果不采用书面形式订立，则不能有效成立。但是，未采用书面形式订立的建设工程合同，如具备以下条件：一方已履行主要义务，另一方予以接受，则合同仍然成立有效。如不具备上述条件，口头建设工程合同是无效的。
九、关于以被挂靠企业名义签订的建筑工程合同的效力问题。
挂靠行为指建筑单位转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程；工程项目管理机构的管理人员及技术人员不是本单位人员；建设单位的工程款直接进入工程项目管理机构财务等行为。根据法律、法规的规定，导致以被挂靠企业名义签订的建筑工程合同无效的情形主要有四种：1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；2、资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；3、不具有工程总承包资格的建筑企业以具有总承包资格的建筑企业名义承揽工程；4、违法法律、法规规定的其他挂靠行为。
十、根据《合同法》第52条规定，建设工程合同的其他无效情形还有：
1、采取欺诈、胁迫手段所签订的建设工程合同。
当事人一方采取欺诈、胁迫手段与另一方签订建设工程合同，违反了合同法的诚实信用原则与自愿原则，并且损害国家利益，应当为无效建设工程合同。
2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的建设工程合同。
签订建设工程合同的当事人在明知或者应当知道其所签订的建设工程合同将会损害国家、集体或者第三人利益的情况下，而仍然故意实施的，该建设工程合同应为无效合同。
3、以合法形式掩盖非法目的的建设工程合同。
“以合法形式掩盖非法目的”包含两种情况：一是建设工程合同双方当事人通过实施合法的行为来达到掩盖非法的目的；二是建设工程合同的双方当事人签定的合同在形式上是合法的，但在内容上是非法的。凡符合上述两种情况的建设工程合同应为无效合同。
4、损害社会公共利益的建设工程合同。
比如以搞封建迷信为目的，为建造庙堂、宗祠的建设工程合同，即为无效合同。
5、违法法律、法规的强制性规定的建设工程合同。
这里的“法律”是指全国人大及其常务委员会颁布的法律；“行政法规”是国务院颁布的规章、命令、条例等行政法规。建设工程合同如违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、国务院《建设工程质量管理条例》等法律、法规的强制性规定，即为无效合同。上述无效建设工程合同1——9种情形基本上都属于这一类型。
十一、关于含有带资、垫资内容的建设工程合同的效力问题。
关于含有带资、垫资内容的建设工程合同是否为无效合同的问题，长期以来法学理论界、律师界、建筑界，甚至司法界对这一问题一直存在许多不同甚至对立的看法。
对此问题，现在有两个文件作了规定。一是1996年6月，建设部、原国家计委和财政部联合颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，《通知》规定，建设方不得要求施工单位带资承包、垫资施工；施工单位也不得以带资承包作为手段承揽工程。二是，最高人民法院于2002年9月制定的《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，《意见》规定：“建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利益。”
根据《合同法》第52条的规定，合同只有违反了法律、法规的强制性规定，才能认定为无效。本人认为，1996年6月两部一委的《通知》不是行政法规也不是部门规章，而是属于规范性文件，它的法律效力很弱，不能作为判定合同无效的依据。我国目前并无法律、法规对带资、垫资承包行为作出禁止性的规定，因此，不能认定含有带资垫资内容的建设工程合同无效。而根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，最多只能认定建设工程合同中含有的带资、垫资和垫款承包工程条款无效。
综上所述，根据我国现有的法律、法规及有关司法解释的规定，建设工程合同无效的情形主要有以上数种。实践当中，建设工程合同一旦被确认为无效以后，往往带来严重的后果，不但极易给合同的一方或双方当事人带来巨大的经济损失，也极易在一定范围内给社会公共秩序、经济秩序带来不良的影响。因此，工程建设的各方当事人在签订建设工程时，一定要慎重，要严格遵守法律的规定，避免签订无效的建设工程合同
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