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| 中国建设工程法律网 2010-3-3 来源： 编辑： |
锦天城律师事务所罗建荣陈贝力
摘要本文从典型案例介绍和概念阐述入手，剖析了司法解释第二十一条的立法宗旨和背景，全面分析了“黑白”施工合同的法律适用原则，最后对实务中处理合同变更事宜提出建议。
关键词招标投标法司法解释“黑白”施工合同法律适用
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）（以下简称“司法解释”）第二十一条确立了一条发生“黑白”施工合同情况下的法律适用原则。在实践中，鉴于招标投标和签约、履约过程的复杂性和各自特点，需要针对个案的具体情况以及《合同法》、《招标投标法》的法律规定对每个合同的效力进行判定，避免适用法律简单化的倾向。
案情简介2003年12月，建设工程索赔案的原告为建设某综合楼工程，邀请包括被告在内的数家施工单位参与投标。在投标期限内，被告递交了投标书。
随后，为了项目报建、报监用途，双方签订了两份施工合同（以下简称“备案合同”）并开始施工。同时被告以承诺书形式说明“两份备案合同仅限于被告报建、报监的正常施工之用，不作任何意义上的他用，具体实施仍按正式合同执行”。2004年4月，两份合同办理了备案手续。
2004年6月，双方根据招标文件、投标文件的内容又签订一份施工合同（以下简称“中标合同”）。2005年6月，工程通过竣工验收。2005年9月，被告以原告拖欠工程款为由向上海仲裁委员会提起仲裁，依据是“备案合同”中的仲裁条款。原告随即依据中标合同诉至法院请求被告承担违约责任。后双方分别向上海仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请。法院一审裁定认定本案法院无管辖权，其主要依据是适用最高院的法释（2004）14号司法解释。我所罗建荣律师代理原告提起上诉，二审法院终审裁定撤消了一审裁定，确认本案由法院管辖。
对本案的分析司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，双方当事人对是否适用以及如何适用该条规定持相反观点。
笔者认为，适用该规定有三个原则，一是备案的必须是中标合同；二是中标合同备案后，如与另行订立的合同在“实质性内容”方面不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据；第三，该条规定并没有否认另行订立的合同的效力。
要准确理解并适用该条规定，应明确界定以下三个概念：
首先，笔者认为，规定中“另行订立的建设工程施工合同”根据《招标投标法》可分为三种情况，即已中标未备案的合同、非中标已备案的合同、非中标未备案的合同。根据《招标投标法》和司法解释第一条的规定，第一种情况是有效合同，后两种情况是无效合同，除非当事人是因情势变更等合法事由依法变更原合同或对原合同进行补充。“另行订立的建设工程施工合同”根据签订时间又可分为中标前签订的合同和中标后签订的合同，前一种情况是无效合同，后一种要根据具体情况判定其合同效力。
因为，中标合同应与招投标文件相一致，是《招标投标法》的强制性要求，合同进行备案是出于行政管理的需要，是行政规章的要求（《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》，2001年6月1日建设部令第89号第47条）。根据《合同法》第五十二条第（五）款规定，违反法律、行政法规的强制性规定将导致合同无效，其中并不包括规章。由此可见，是否办理备案手续并不是判定合同效力的决定性因素。从效力层次而言，法律所规定的“合同应与招投标文件相一致”的要求效力更高。与招标投标文件不一致的缺少合法变更事由的非中标合同，无论是否备案，均不能改变其无效合同的性质。
其次，必须对规定中的“备案的中标合同”进行严格的文义解释。笔者认为，“备案的中标合同”仅指确实存在招投标活动，并根据招投标文件和结果由招标人与投标人签订并备案的合同；未进行招标活动或者未进行实质意义的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设手续的“合同”，不属于司法解释所指的“备案的中标合同”，不能以之作为结算工程款的依据。对以上理解，最高人民法院民一庭黄松有主编的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书第182页有类似表述。
再次，规定中的“实质性内容”是指合同价款与结算、工期、质量标准等施工合同核心内容。依据是全国人大法律工作委员会编写的《招标投标法释义》中对《招标投标法》第四十六条中的“实质性内容”，定义为投标价格、投标方案等实质性内容。
笔者认为，司法解释第二十一条的制订依据是，建设工程项目一旦进入招投标程序，就受到《招标投标法》的强制规范，要求招标人和中标人自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议（《招标投标法》第四十六条）。
司法解释做出此规定鼓励当事人办理合同备案手续，一方面加强行政管理，另一方面遏止建设领域中”黑白”合同盛行的现象。《招标投标法释义》对该条规定的说明是，“依照本法规定，招标人编制的招标文件中也必须有拟签订合同的主要条款，而中标人的投标文件也应对招标文件的实质性要求和条件作出响应，招标文件中一般也会对订立合同书的问题作出规定；也就是说，在投标人发出的要约中已经包含中标后订立书面合同的内容。况且，本款规定招标人和中标人在法定期限内订立书面合同也属于强制性规定……如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对其他投标人来讲也是不公正的。对这类行为必须予以禁止。”但是，由于履约过程中客观条件变化等因素，当事人协议变更合同既常见也应当被允许，这是契约意思自治原则的体现。因此，根据《合同法》第七十七条和司法解释第二十一条的规定，在合同履行过程中，为了不违反《招标投标法》第四十六条的强制性规定，双方要协议变更合同的实质性内容，应当在变更协议中清楚表述因为情势变更等原因影响到合同履行的客观条件而需要变更原中标合同，并办理备案手续，以便根据变更后的合同条款顺利办理工程结算事宜。
分析本案，还应考虑合同效力认定的两个原则：1、合同的实际履行原则。根据合同的实际履行原则，应当以履约过程中双方实际施行的合同作为确定双方之间权利义务关系的依据。2、签订在后的合同效力优先原则。根据该原则，如无相反约定，签订在后的合同与原合同有不一致的约定，应当推定为对原合同进行了变更。根据这两个原则，均可以判定中标合同是审理本案应当依据的合同。
处理结论本案的备案合同与招标投标文件不符，依据《合同法》第五十二条第（五）款规定，该备案合同因为违反了《招标投标法》的强制性规定而导致无效（《招标投标法》第二十七条、第四十六条）。
本案的中标合同虽未办理备案手续，却是双方实际履行的合同，体现了当事人在招投标过程中的真实意思并且符合《招标投标法》的规定，是有效合同。由于在本案中不存在“备案的中标合同”，中标后签订的合同成为唯一的确定双方之间权利义务关系的依据。
最终，上海市高级人民法院采纳了我方代理意见，对本案管辖权争议做出终审裁定，法院对本案享有管辖权。
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