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| 中国建设工程法律网 2010-3-3 来源： 编辑： |
目前，由于运用招投标等形式从一级市场取得土地使用权成本较高，使得不少开发商将目光转向了房地产二级市场，通过受让原开发商无力继续开发的在建工程，来取得土地使用权，同时降低成本。但由于转让在建工程的开发商，大多存有债务或其他问题，这就要求受让方在受让本市在建工程过程中，除严格按照《上海市房屋建设工程转让试行办法》（下简称《试行办法》）办理外，还要特别注意下列问题：
一、 受让的在建工程是否存在权利限制及相应处理《试行办法》并未对此作出规定。但从《城市房地产抵押管理办法》及《上海市房地产抵押办法》规定来看，在建工程可以作为贷款抵押；同时，在建工程转让人也可能因拖欠债务等，存在在建工程被查封等权利限制情况。在此情况下，如仅按《试行办法》规定的在建工程转让条件、审批提交材料内容及手续等操作，而不自行审查拟受让的在建工程是否存在权利限制情况，并结合《上海市房地产转让办法》（下简称《转让办法》）等相关法律规定，作出相应处理，极可能导致受让人在办妥所有转让手续之后，最终向房地产交易管理机构办理过户手续时，因受让标的被查封、抵押，无法办理过户手续。故收购在建工程，首先必须查明该在建工程是否存在权利限制，并根据不同情况分别作出处理。
1、查封，是执法机关为保证其法律文书执行，作出的限制原权利人行使权利（包括处分权）的一种措施。故在未解除查封情况下，转让在建工程是法律绝对禁止的行为。只有在原决定机关解除查封等措施后，方可转让房地产。
前不久，笔者在代理某公司对上海某厂的申请执行案中，某家具公司拟受让被执行人诉讼中已被我方申请查封的价值3000余万元的厂房，我们就采取三方协商方法，在达成债务转移，由家具公司径直向我方支付受让厂房价值相等部分的钱款并提供担保的协议之后，申请法院解除原查封裁定。既使被执行人与家具公司的房地产转让得以顺利进行，又保证我方的债权实现。
2、 抵押，这是为了保证抵押权人债权实现而设立的一种担保措施。因法律仅规定抵押人"擅自"处分无效，而在征得抵押权人同意后处分，则可成为有效处分。
实践中，可通过另行向银行提供抵押或提供其他担保、提前还款、债务转让、或受让人用转让费代还银行债务等方式，使债权人认为本方利益已有保障，从而同意办理抵押合同的变更、终止或解除手续，从而使在建工程得以转让。
二、原在建工程转让方的债务状况不少人以为，用收购项目公司的方式受让在建工程，需查明原项目公司资产负债情况；而收购在建工程或接受原开发商以在建工程作为股权出资，则无需了解转让方的债务。但我们认为，收购在建工程或接受在建工程作价出资时，仍应查明原开发商的债务甚至对外担保情况，并对之作出相应处理。原因主要有两点：
1、转让方的原有债务或对外担保，仍可导致其财产包括在建工程被查封，从而影响转让合同的履行。
众所周知，当事人从签订转让合同到提出过户申请、从提出申请到房地交易管理最终审核同意办妥过户手续，要经历两段时间。在第一时间段中，转让方为保证本方利益，肯定会要求受让方支付部分转让费；而在第二个时间段中，尽管法律规定："房地产交管管理机构受理转让当事人过户申请的日期"为"房地产权利转移的日期"，但法律也有着除外条款的规定，即房地产交易管理机构不予过户的，该日期再不能作为房地产权利转移之日（见《转让办法》第二十条）。而在此时间段内，一旦发生司法机关作出查封决定并通知房地产交易管理机构协助执行，交易管理机构很难置协助执行通知于不顾，去核准过户。因此，上列两个时间段中仍可能出现转让人因到期债务或担保，转让标的被查封情况。
2、转让方因拖欠建筑商工程款，建筑商拒不办理工程移交手续，致使转让双方无法进行工程交接，从而影响受让人的权利实现及日后工程进度。
上述两种原因都可能造成受让人不能实现合同目标，并造成已付转让款难以收回局面，故必须在签订转让前查明转让方债务情况，并在合同中作出相应处理。
数月前，笔者在为上海某房地产公司收购苏州某在建工程项目提供法律服务中，发现转让方拖欠银行债务业已到期，银行正准备向法院申请财产保全，即主动与其债权人沟通，采取三方协议商用部分转让款代转让方径直支付给债权人，换取其对转让中的财产不申请保全措施承诺的方法，有效地防止了转让标的被查封情况发生，保障了转让的顺利进行。
三、转让前已发生的预售及相关处理因可转让的在建工程大多符合原商品房预售条件，故不少在建工程已作过预售。尽管《转让办法》和《试行办法》对原预售如何处理作了明确规定，但因下列原因，仍可能导致合同纠纷：
1、签约转让合同时，预购人是否同意解除预售合同状况不明。按《试行办法》规定，转让方与受让人签订转让合同在前，通知预售人解除合同在后，但能否解除，决定权不在转让人而在预购人。这就会形成转让标的及真正价值的不确定性。
2、受让人签约时未注意预购人不同意解除预售合同须由其继续履行预售合同这一与一般法律规定不同的特别规定，致使所签转让合同未对此进行约定，而在接盘后一旦发现自己无法办理另行预售、出售、登记过户手续，或原预购人根据《转让办法》第四十九条第二款规定要求本方继续履行，则产生心理失衡，容易形成与转让方的纠纷。
因此，在建工程受让人在签订转让合同前，必须清醒地意识到自己受让在建工程后，如预购人不愿解除合同的话，自己则有继续履行的职责；同时，充分了解已发生预售的合同内容、预付款收付情况等，并在建设工程转让合同中设定发生预购人不同意解除原预售合同情况的相应处理，才能按受让工程的真正价值，准确设定本方义务，防范风险，实现自己的合同目的。
上海市茂众律师事务所
唐一平律师注：本文发表于2002年《房地产世界》第八期
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