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| 中国建设工程法律网 2009-11-11 来源： 编辑： |
反腐败制度之刚性缺陷
◎文_毛昭辉
推进反腐倡廉制度创新，是加快“惩防体系”构建的重要途径。遵循这一思路，近年来国家出台了不胜枚举的反腐倡廉法规制度。我们乐观主义地期望通过反腐败制度的系统推进和重点突破，有效遏制腐败的高发势头。客观而言，腐败行为并未有所收敛，腐败与反腐败依旧存在着“平行线现象”，腐败行为总体趋于高位频发缓慢增长的趋势。故此，我们不得不反思在期望颇高的反腐败制度推动下，反腐败的成效为什么却令人失望，是什么原因导致了反腐败制度功能上的弱化？
公共权力的“公地悲剧”
众所周知，公共权力的利益属性决定了其行使必然能够带来收益。尤其是高层腐败，利益实现的途径主要通过利益输送和利益交换，行贿者获得了管制资源，受贿者获得了经济利益。利益交换的双方实现双赢，而受损害的却是无明确权属的“公共利益”，如招投标中的所有者缺位，招标人均不是真正的主人，所以经常会出现这样一个现象：花国家的钱，办单位的事，肥个人的腰包，而政府介入微观经济太深也必然导致“公地悲剧”，一旦维护“公共利益”的监督体制出现失灵，腐败行为蔓延将成为必然。
在这里，公共权力的异化似乎成为那些拥有权力的贪欲者的公地，他们千方百计寻找制度存在的漏洞和不足，融解反腐败制度的强制力和惩戒力，并尽可能扩大权力的边界，尤其是以“潜规则”的方式对抗公共权力的正当行使。而我们绝大多数的制度设计均采取公权力制衡公共产权的治理模式，必将受到公权力利益属性的桎梏。
制度之制度的缺失
制度之制度，就是界定游戏规则的游戏规则。
招投标制度本身是一种直接调整招投标行为的制度，而规制招投标制度的法律体系则是制度之制度，而规制法律制定和实施的宪政制度则是更高层次的制度之制度。如果深层次制度不完备，浅层次的制度功能必然受到削弱。
以党政问责制为例，由于现行的法律制度缺乏社会民主监督的法律框架，故党政问责更多的体现为“同体问责”，其功效自然大打折扣。
再如党的巡视制度，无疑是强化对第一把手监督的有效制度。但是，如果党内民主制度不能真正成为党的生命，成为贯穿监督始终的准绳，那么这种自上而下的监督模式的作用，只能建立在上下级党组织之间不存在利益关系。因此，当我们竭力通过制度构建，堵塞漏洞时，却发现制度之制度却存在致命缺陷，甚至违背宪政理念，而我们又束手无策，那将是令人沮丧的。浅层次的制度变革往往可以通过社会精英和威权政府迅速实现，而深层次制度变革将是艰难而漫长的过程，尤其是涉及政治体制层面的制度改革更是如此。
强势利益集团导致制度目标偏离
制度的有效性取决于制度设计目的与实现目标的吻合程度，而目标能否实现取决于路径。制度演进的方向与一个社会中利益集团之间的博奕过程及结果相关，制度演进的方向往往是由社会中处于强势地位的利益集团决定的，权力设定上有利于本部门利益。
由此可见，当前诸多反腐败制度的效能最终衰竭，并不在于制度本身目标设计的不科学，而是在目标实现过程中偏离了既定的方向。当反腐倡廉建设的举措危及这些利益集团的既得利益时，具有强势地位的强势权力集团与资本集团必然以体制内的正当方式(形式合法，实质违法)和非体制内的不正当手段加以对抗。
在不断披露的一些制度缺失事例中，一再闪现着强势资本集团与强势权力集团之间的交易与合谋的幽灵，一些制度被实质变更的幕后推手往往是强势集团。故此，一些反腐败制度的功能衰竭就成为必然。
因此，制度制定的过程必须民主公开，必须符合公众的利益，不能缺少博奕过程。
制度边界和制度弹性难以把握
从制度的操作层面而言，尽可能地减少制度的灰色地带，增加制度刚性，减少制度弹性。这样做的结果却是降低了制度的效能，不利于制度资源的充分利用。
故此，制度边界的存在不仅必然而且必要，关键在于在制度设计中如何找到最优的制度弹性。
当我们增大制度弹性，腐败者在利益的驱使下，钻制度的空子，打擦边球。故此，打破闭门造车式的制度设计，扩大反腐败制度建设的民主化，也许是解决之道。
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