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| 中国建设工程法律网 2009-11-11 来源： 编辑： |
◎文_本刊记者 孟盛
九龙治水
管招投标到底是哪些部门？发改、建设、水利、交通、经贸、铁道、民航、信息产业、商务部门。由于招投标没有实行属地管理，于是设定了多个管理主体，9大部门都有管理权。
“九龙治水反而治不好水，管理部门过多、管理口径不一致、监管部门定位不准等问题多年来一直困扰着招投标。”某省发改委政策法规处的一位官员告诉记者，九龙治水导致政出多门、职能交叉和行业垄断，缺乏一个统一、权威、强有力又没有利益纠葛的综合管理部门与执法主体，很难形成合力。
按理说，国家发改委对招投标最有话语权，但就其指导和协调全国招投标的职能，除了发文管各部委建章立制和“对国家重大建设项目工程招投标进行监督检查”，就是在部委制度冲突时予以协调。
按照现行的职责分工，对于招投标过程中出现违法活动的监督执法，由其行政主管部门负责。但行政主管部门往往既要对本行业招投标活动进行管理，又实施具体监督，有的还是招标项目的实施人，甚至还是招标代理机构的“婆婆”。“运动员”、“裁判员”、“行政主管”集于一身，自己怎么打自己的板子？
一些行政主管部门，在利益问题上越位，在监督问题上缺位，在协调问题上退位，在管理问题上不到位。
针对机制体制的弊病，各地进行了一些创新，如四川率先成立了招投标监督委员会，组织协调各有关行政主管部门，办公室设在省纪委、监察厅，独立运行，大大加强了招投标监督力度。湖北、深圳、苏州等省市也进行了创新，有的成立了专门的招投标管理局，明确权责；有的建立了统一的招投标平台，实现“管招分离”；有的建立网上监察系统……这些探索都为下一步的改革提供了有益参考。
在国家层面，今年以来国家发改委会同监察部等11部委，进一步发挥招投标部际联席会议机制作用，建立统计制度，健全相关法规文件制定事前协商机制和事后审查机制，行政监督机制和举报投诉机制等；并将尽快发布推行电子招投标政策办法和技术标准，推进建立统一规范的工程建设有形市场。
规则缺陷
婆婆太多，自然各有一套标准。虽然国家只有一部招标投标法，但各地都有相关地方法规和规范化文件，各个行政主管部门也有各自的规定。政出多门、规章制度过于分散，导致有法可依却无从执行。
名目繁多的规章制度让招标人、投标人和招标代理机构如云里雾里，各行业监管部门也只知闭门造车。更为复杂的是，为了经营“自留地”，一些行政主管部门把本部门利益塞进各自颁布的规章制度中，互相交叉、条文矛盾、规则不统一，造成“法规打架”的尴尬局面。
由于招投标在全国没有一个统一规范的模式，各地对招投标的规定也不一，有的与国家法律规定相悖，造成上位法和下位法的不一致，让游戏规则变得不统一、不严密；有的地方保护主义盛行，通过“土政策”排斥外来竞争者。
比如根据《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，明确了必须采取招标方式发包的工程具体范围和规模标准。然而，有的省市以部门文件缩短了法定招标时间，有的甚至以厅长办公会会议纪要的形式，采取续标的方式指定施工单位，这些都是明显与国家法律法规相悖的。
而一些地区或部门，为确保本地、本系统企业中标，用资质审查、限制信息发布地点和范围、制定不公平的评标标准等手段，排斥外地或外系统的投标人。比如设置要求投标人必须在当地注册分支机构，投标时法定代表人必须亲临现场、指定当地招标代理机构等限制条件。
规则的缺陷还在于现行法律法规不健全、不完善、不配套，条款中有明显漏洞。有的是规定模糊，比如对邀请招标，《招标投标法》第10条规定：招标分为公开招标和邀请招标，并对这两种招标作了简要解释，却没有具体标准，由于缺少限制性条款防止邀请招标的任意扩大，无疑使招标投标方式在法律上留下一个“活口”。
有的虽然规定了哪种行为违法违规，却没有相应的处罚条款。“《招标投标法》中虽然对评标专家、代理机构违规处罚等有规定，但操作性不强；而对串标围标、挂靠投标、低价抢标和违法转包分包等行为也无具体规定。”采访中监督人员普遍认为，这已成为目前招投标监督工作最大的障碍，即使查出问题，也很难认定和处理。
制度缺陷让法律的高压线变为弹簧线，招投标渐成“违规者众、受罚者寡”的怪圈。
“中国现在最大的危机是信用危机”法学家江平在其演讲集《我所能做的是呐喊》中疾呼。对市场经济而言，信誉越高，风险越小。招投标作为市场配置资源的选优机制，是建立在诚实守信的市场环境前提下的。当前招投标领域信用缺失、诚信体系不健全也是其乱因之一。在巨大利益的诱惑下，诚信被排除在恶性竞争的规则之外，造成“劣币驱逐良币”的环境。“撑死违法的，饿死守法的”，借牌、挂靠、串标、围标、买标、卖标、恶意抢标等各种投标人失信行为如脱缰野马，难以制服。
此外，缺乏失信惩戒机制也让失信者更加肆无忌惮。比如在一些地方，专家违法行为暴露后，至多清理出库，本人既不会得到法律惩罚，也不会受到所在单位的处罚，有的甚至过了“风声”又入了库，即使处罚严厉如“终身禁止评标”，比起其违规回报也无足轻重。再比如投标企业违规，象征性的经济处罚或行业内通报批评都显得不痛不痒，如果逗硬将其终身禁入，那还敢行贿吗？
要么对失信者难以有效监督，要么违法违规行为处罚难以到位，违法的低成本与中标的高回报形成了鲜明对比。
值得一提的是，去年国家发改委、工业和信息化部、监察部等10部门联合出台了《招标投标违法行为记录公告暂行办法》。这种“一地受罚，处处受制”的失信惩戒机制如果能够在各地逗硬执行，将成为构建招投标诚信体系的重要部分，也将在一定程度上遏止腐败链条的源头环节。
监督困扰
由于招标投标法没有对招投标行政监管体制作明确界定，导致监督乏力，往往有处罚权的部门没监督权，有监督权的没处罚权，监督与处罚的脱节，难以形成威慑力。
面对招投标合法程序被演变为“合法化暗箱操作”，让监督停留在程序与形式上很难到位。
“由于招投标中违法违规行为的普遍性、隐蔽性与多变性，使得发现问题相当困难，各个主体都是私下交易、暗中勾结，在开标现场往往看到的都是合乎法律与程序的，所以即使有怀疑，也很难证实背后深层次的问题。”一位市纪委副书记、监察局长认为。
责任难追究的困扰由来已久。“行政职能部门取证谨慎，有的是因千丝万缕的联系而手软，有的是担心行政诉讼，所以往往都是在纪检监察机关查实案件后再作出处理。而对我们而言，调查取证太艰难了！”他感叹。
监察机关对招投标的监督，应该是对参与招投标的机关、公务员和行政机关任命的其他人员的监督。然而，现实中一些地方混淆了纪检监察机关的监督与行政职能部门的监督，强调前者，弱化后者，把监督职责都推到纪检监察机关，导致一些新的问题。
“要开标了就请我们出个人参加，事后签个字，证实程序的合法性，日后出了问题，往往成为‘挡箭牌’。”他说，“我们坐在台上，两眼一抹黑，根本搞不清楚这一帮人背后的动作，还得为违规操作作嫁衣裳，这叫什么监督？！”
当以合法程序作为遮羞布时，对招投标案件的查处也变得力不从心。据悉，目前招投标案件的查处，主要依靠投诉或举报获得线索，而监督的主要手段，也限于处理投诉和专项检查。为什么各地查处的招投标案件相对较少？一些监督者认为，因为实名投诉要求盖法人印章，所以许多投诉或举报的材料很难有程序以外的确切证据。从表面看都是程序上的细枝末节，也难以引起领导的重视。然而，大量深层次的问题正是在这些合法程序掩盖之下。
有的为了部门利益放弃监督，推拖绕躲；有的失职渎职，怕影响工期，承担政治责任，看到问题也不制止、不报告、不纠正；更有的深陷非法利益格局，与违法者同流合污。
也有监管人员大呼无奈。一县发改局主任告诉记者，他不想干了，干了9年没提拔，坚持原则得罪了不少领导，还曾因一次“没领会”县上领导的意思，拒绝在招标文件中有意提高投标企业资质，被取消了“执法先进个人”。
“这个行当‘水太深’，涉及重大利益，越往基层矛盾越集中，每个分管领导都有想法，都想插手，监管部门太为难。”他感叹，“所以我承受了太多非议和压力。”
可喜的是，今年以来，国家发改委会同8部门联合对工程建设招投标监管进行了统一部署，推动《招标投标法实施条例》的尽早颁布。据悉，9月已向社会公开征求意见，并争取于2010年提交国务院审议。该实施细则将统一各地各部门招投标规则，大大增强法律的可操作性。“一剑封喉，让那些投机分子没有法律空子可以钻，让违规违法者受到严惩。”业内人士普遍认为。
与此同时，监察机关也将加强对招标投标执法活动的监督，严肃查处领导干部利用职权违规干预和插手工程建设招投标，进行权钱交易、失职渎职等违法违纪行为。(本专题涉及采访人物皆用化名)
招投标制度明明是用来遏制腐败，却因再造制度设计本身的缺失、执行的走样与监督的缺位，反而衍生出一系列新的腐败问题，令人由此反思当前治典频切、腐败频仍这一尴尬现象。
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