一、问题的提出
案例一： 1999年7月8日，江苏省徐州市建设工程承包公司(以下简称建工公司)与江苏省溧阳市李国庆施工队签订合同，约定建工公司将其承包建设的徐州卫校小区4#、5#楼转包给李国庆，建工公司按工程款的3%收取管理费。在施工过程中，李国庆与徐灯珠签订了加工钢筋协议，但在徐灯珠依约履行合同义务后，李国庆并未按约付款， 2000年7月28日，李国庆为徐灯珠出具欠条一张，内容为：“今由卫校工地4#、5#楼欠到徐灯珠钢筋工资计32000元，欠款人李国庆”。2001年1月15日，李国庆与建工公司进行了工程结算，并领取了全部工程款，但仍未向徐灯珠偿还欠款，徐灯珠遂将建工公司诉至徐州市泉山区人民法院。
一审法院认为，本案欠款事实清楚，因李国庆施工队不具备法人资格，是代表建工公司施工，在施工过程中所产生的权利义务关系应由建工公司承担。故判决：被告建工公司于判决生效后七日内偿付原告徐灯珠32000元。(详见2002泉民初字第2051号民事判决书)。
宣判后，建工公司不服，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。
二审法院认为，徐灯珠所签合同的相对人是李国庆，欠款人也是李国庆，应由李国庆清偿该笔债务。原审法院判令建工公司承担偿付义务不妥，遂判决撤销原判，驳回了徐灯珠的诉讼请求。(详见2003徐民一终字第125号民事判决书)。
案例二：1999年7月1日，徐州市第二建筑工程公司(以下简称徐州二建)与徐州润发房地产有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由徐州二建承建润发公司凤凰山康居小区8组团11#、12#楼的土建和水电安装工程。2000年6月20日，徐州二建又与浙江省东阳市第七建筑工程公司徐州工区(以下简称东阳七建)签订了《建筑安装工程分包合同》，将其承包的工程全部转包给东阳七建。东阳七建在施工期间，向蔡可振赊购建筑用黄砂。2001年4月9日，东阳七建驻该工地负责人李龙生向蔡可振出具了欠条，内容为：账已核对，共欠老蔡砂款17989.50元整，落款为徐州二建康居工地李龙生。工程完工后，东阳七建撤出了工地，但未向蔡可振支付欠款，蔡可振遂将徐州二建诉至徐州市云龙区人民法院。
一审法院认为：被告徐州二建所谓的分包工程实为非法转包工程，其分包合同无效。李龙生给原告蔡可振出具的欠条是以被告的名义所为，所收的原告的建筑材料亦全部用于上述工地，原告有理由相信李龙生是被告的施工人员，故原告向此工地供应建筑材料而形成的欠款，应为被告所欠的货款。遂判决徐州二建于判决生效后十日内，给付原告蔡可振货款17989.50元及自2002年7月8日起的利息。(详见徐州市云龙区人民法院2002云民初字第1142号民事判决书)。
宣判后，徐州二建不服，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉。
二审法院在研究中，形成两种意见：第一种意见是维持原判，理由如下：从李龙生给蔡可振所打的欠条来看，欠条的落款为徐州二建，反映了蔡可振送货时所指向的对象是徐州二建。李龙生是本案所涉工地的负责人，蔡可振在主观上有理由相信李龙生对其所送的建筑材料的接收行为是徐州二建的行为，如要求蔡可振去审查徐州二建所承包的工地是否又非法转包给他人以明确实际的收货人，则加重了蔡可振对合同主体的审查义务，也不合乎正常的交易习惯，因此，对于李龙生接收蔡可振的建筑材料的行为所产生的法律后果，应由徐州二建承担责任。第二种意见是发回重审，理由为：对于买卖建筑材料合同的主体，蔡可振主观指向虽为徐州二建，但客观上却是与东阳七建发生的交易关系，东阳七建是真正的债务人，故应发回重审，由一审法院追加东阳七建为被告，判决东阳七建承担还款责任，徐州二建承担连带责任。
笔者认为，上述两案所涉及的问题在实践中带有一定的普遍性，具有研究价值。虽然《中华人民共和国建筑法》禁止承包单位将建筑工程转包给他人，但转包仍然是目前我国建筑市场上常见的一种不规范经营现象。转承包人在经营期间，不可避免地会对外实施一系列的民事行为，如购买建筑材料及生活用品、租赁建筑设备、委托加工等等，并因此与第三人形成债权债务关系。第三人在其债权得不到清偿时，应当以谁为被告、承包人是否应该承担责任，便成为审理该类案件的难点。现行的判决法律关系模糊、执法尺度不一，因此有必要从理论上加以研讨，以求该类案件的处理得到统一和规范。
二、建设工程转包经营的法律属性及类型
所谓建设工程转包，是指建设工程的承包人将其承包的建设工程转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。建设工程的转包行为不但为我国的建筑法规所禁止，而且也为我国的《合同法》所不容，主要原因在于:在实践中，转包行为具有很大的危害性，一些单位将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料;一些建设工程转包后落入不具备相应资质条件的包工队中，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。(注1)
通过对建筑市场的实际考察，我们发现，根据转包经营外在型态的不同，可以将其分为以下三种类型：
1、转承包人明确地以自己的名义进行施工和经营。实践中，有些转包行为得到了发包人的同意，甚至个别转包行为就是发包人为了规避某些法律规定或掩盖其某种不法目的而一手操作的，在这种情况下，虽然施工许可证上确定的施工企业是承包人，但转承包人往往有恃无恐，在施工工地上标注自己的单位名称，明确地以自己的名义进行施工和经营。
2、转承包人挂靠承包人的名义进行施工和经营。在转包行为中，有相当一部分属于承包人擅自转包，为了逃避建设行政管理部门和建设单位(发包人)的监督管理，承包人往往要求转承包人以承包人下属的项目经理部、施工工区或施工队的名义施工和经营。
3、在个别情况下，转承包人既未明确地以自己的名义进行施工和经营，也未明确地挂靠承包人的名义进行施工和经营，这在实践中往往表现为施工工地上只注明工程项目名称，而不注明施工单位，也不悬挂施工许可证，在与第三人进行交易时，又多以“某某工地”等模糊不清的身份出现。
如果因为建设工程施工合同问题(如工程质量、工期等)与发包人发生纠纷，无论转包经营属于上述三种型态中的哪一种，承包人与转承包人都要承担连带责任，对于这一点，相关法律法规已有规定，审判实践中也少有异议。但是，当转承包人在转包经营期间，与发包人、承包人以外的第三人发生交易关系并产生外部纠纷时，转包经营外在型态的不同，将导致承包人和转承包人法律责任的不同，以下我们将进行详细的分析。
三、不同转包经营型态下承包人和转承包人的法律责任
1、转承包人明确地以自己的名义进行施工和经营的情况下，承包人和转承包人的法律责任问题。
当转承包人明确地以自己的名义与第三人进行交易时，在转承包人与该第三人之间就形成了合同关系。按照合同相对性原则，合同仅在缔约人之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力，因此，当转承包人与该第三人产生纠纷时，第三人只能依据其与转承包人的合同向转承包人主张权利，而不能要求承包人承担责任。
需要强调说明的是，建筑工程转包合同本身的无效，并不必然导致转承包人与第三人之间其他交易行为的无效。原因在于：第一，虽然转承包人与第三人之间的交易行为与建筑工程本身有一定的事实上的牵连，但从法律上讲，它毕竞是转承包人与第三人之间通过合意实施的新的交易行为，与转包合同相比，它是一个独立的合同。第二、认定转承包人与第三人之间合同是否有效，只能依据合同法第五十二条的规定，即审查合同是否损害国家利益、社会公共利益和第三人利益，是否以合法形式掩盖非法目的，是否违反法律、行政法规的强制性规定等。 只要不属于上述情形，就应当认定合同有效。第三，在审查合同是否损害社会公共利益时，要考虑第三人的注意义务。按照交易习惯，第三人一般不能也无法审查转承包人行为的目的和动机，如果赋予其过高的注意义务，或者会加大当事人的缔约成本，或者会造成交易的极端不稳定，这都将违背合同法鼓励交易的立法宗旨。第四，从实践中看，转承包人与第三人之间的交易多为普通的买卖、租赁或加工承揽纠纷，大多数不属于合同法第五十二条规定的情形。当然，即使少数合同被依法确认为无效，第三人也只应向转承包人主张权利。
2、转承包人挂靠承包人的名义进行施工和经营的情况下，承包人和转承包人的法律责任问题。
在转承包人以承包人的名义与第三人进行交易的情况下，转承包人与承包人之间的关系就演变为一种挂靠经营关系，其中转承包人是挂靠人，承包人是被挂靠人。当转承包人(挂靠人)与第三人发生纠纷时，承包人和转承包人应承担何种法律责任，至今未见明确的法律规定，最高法院也仅对类似情况下如何确定诉讼主体作出了司法解释。最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第52条又规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。” 那么，当我们将挂靠人(转承包人)与被挂靠人(承包人)列为共同诉讼人后，他们应该如何承担责任，实体法并没有给出答案，需要做进一步的研究。
通说认为，最高法院上述规定的目的是直接追究挂靠双方的连带责任，之所以作出这种规定，有人认为是基于挂靠双方构成了共同侵权，即：(一)挂靠双方主观方面有共同的过错。挂靠人是对外交易的实际履行者，而被挂靠企业对挂靠人应当加以严格的监督和管理，因此挂靠人造成对外交易违约侵权时，双方有共同的过错。(二)挂靠双方客观方面与第三人的损失都有关联。造成第三人损失的原因，一是挂靠人得以被挂靠企业的名义对外交易，二是挂靠人有违约或侵权行为并造成第三人利益上的损失，两者缺一不可。(三)符合“谁行为，谁责任”的民法原理，挂靠人最终要承担行为的后果。(四)符合民法理论的发展方向。意思表示主义理论要求保护信赖意思表示的善意，在对外交易合同中，由于意思表示主体与合同主体的分离，使第三人可得的信赖只有在上述两个主体结合的情况下，才能取得。(注2)也有人认为，让挂靠双方承担连带责任是由于“挂靠具有了担保的性质，即被挂靠者以其全部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者所从事的经营活动的义务的履行。这就是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险，被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须接受这种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。”(注3)
另一种观点则认为，允许他人挂靠经营，以自己的名义从事民事活动，易使相对人误认为是在与被挂靠单位进行交易。被挂靠单位如不承担责任，会使善意相对人遭受不合理的损失。因此，这时应成立表见代理，由被挂靠单位承担民事活动的后果。(注4)
比较上述两种观点可以看出，后一种观点虽然具有更为明确和直接的理论依据，但前一种观点亦有其合理性。事实上，让挂靠双方承担连带责任的观点已逐渐被审判实践所接受，如江苏省高级人民法院在《 关于补充修改<关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要>的通知 》(苏高法[1999]37号) 第八条中就明确规定：“无进出口权的法人用有进出口权的法人的进出口业务章对外签约，应将两者列为共同诉讼当事人，承担连带责任。” 笔者亦持这种观点，除前述理由以外，还有一个重要原因，就是便于查明案件事实，符合诉讼经济原则。由于交易是在挂靠人与第三人之间发生的，如果挂靠人不直接参加诉讼，被挂靠人往往会因不了解真实的交易情况而无法进行正当的抗辩，这不利于人民法院查明案件事实，作出公正裁判，加之挂靠人是最终的责任承担者，让其直接参加诉讼，可以减轻当事人诉累，实现诉讼经济。相反，如果让承包人先行承担责任后再向转承包人追偿，不仅会增加当事人的诉累，浪费审判资源，还可能因两案的分别审理而分割实体权利义务的内在联系，造成相互矛盾的判决。
3、转承包人以模糊不清的身份进行施工和经营的情况下，承包人和转承包人的法律责任问题。
当转承包人以“某某工地”等模糊不清的身份与第三人进行交易时，承包人和转承包人的法律责任取决于第三人对交易相对人身份的确定。如果第三人确定其是与转承包人发生的交易关系，那么，按照前述第一种情形的处理原则，第三人只能向转承包人主张权利，承包人无需承担任何责任。如果第三人主张其是与承包人发生的交易关系，那么，借鉴有关表见代理的规定，第三人必须证明自己善意且无过失，其有足够的理由相信是承包人在与之交易。假如第三人能够证明这一点，人民法院就可以认定转承包人是在以承包人的名义进行经营，按照前述第二种情形的处理原则，承包人应为转承包人的行为承担连带责任。
四、 结 语
承包人对转承包人在转包经营期间与第三人发生的债权债务关系是否应承担责任，取决于转承包人的外在经营型态。转承包人以自己的名义与第三人进行交易的，承包人不承担责任。转承包人以承包人的名义与第三人进行交易的，承包人应与转承包人承担连带责任。转承包人的外在经营型态不明确的，第三人应对其交易相对人身份的确定提供证据。
在前文所列的案例一中，由于转承包人李国庆是以自己的名义与徐灯珠发生的交易关系，故一审法院判令承包人建工公司承担偿付义务不妥，二审法院判决驳回徐灯珠的诉讼请求是正确的。在前文所列的案例二中，人民法院应着重对蔡可振的善意且无过失进行审查。如果其有足够的理由相信是徐州二建在与之交易，那么，本案应发回重审，追加东阳七建为被告，判决东阳七建承担偿还责任，徐州二建承担连带责任。否则，蔡可振只能向东阳七建主张权利，本案就应撤销原判，驳回蔡可振的诉讼请求。
当然，上述处理原则同样适用于建设工程非法分包或挂靠经营期间，分包人或挂靠人与第三人纠纷的处理。因为在确定承包人是否应对第三人承担责任的问题上，建设工程的非法分包经营或挂靠经营与建设工程的转包经营并无本质区别。
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